Convenio YPF-Petronas, tribunales en Francia y jurisdicción en Canadá. Competencia inter-jurisdiccional

En el medio del conflicto judicial con los holdouts, La Nación informa que “YPF cerró un acuerdo similar al de Chevron”: http://www.lanacion.com.ar/1722583-ypf-cerro-con-petronas-un-acuerdo-similar-al-de-chevron

El acuerdo, dice el artículo, “activará en 2015 un proyecto de inversión de hasta u$s 550 millones en Vaca Muerta, de los cuales la compañía extranjera pondrá u$s 475 millones”.

Petronas

Muy bien, hasta aquí es la descripción de un acuerdo de inversión en este promisorio yacimiento de shale oil, pero quiero referirme aquí a lo que se comenta en este párrafo:

“El convenio es similar al que YPF cerró con Chevron el año pasado y despertó una fuerte polémica. Estipula que un eventual conflicto entre las partes se definirá en tribunales de Francia, se rige por legislación internacional (del estado de Alberta, Canadá) y no se difundirá públicamente.”

La polémica a la que hace referencia se refiere a su no difusión, amparada en el hecho de que todavía se trata de una empresa “privada”, aunque gestionada por el estado, y que estas empresas no tienen ninguna obligación de hacer públicos sus contratos.

Pero lo que resulta interesante comentar más detenidamente es el resto del párrafo, que los conflictos se definirán en tribunales de Francia y que el contrato se rige por legislación del estado de Alberta, Canadá. Claro, no podía ser New York. Esto muestra un fenómeno importante: la globalización de la justicia, o, mejor dicho, la competencia entre jurisdicciones.

La ciencia política define al estado como aquella entidad que ejerce el monopolio de la coerción dentro de un determinado territorio. Como parte de ese poder administra unas fuerzas armadas, policías y la justicia. Pero he aquí que la llamada “globalización” pone en cuestión al menos parte de ese monopolio. Las partes de todo tipo de contrato internacional pueden elegir la jurisdicción en la cual se van a dirimir sus conflictos. Esto pone en competencia a los distintos sistemas jurídicos, donde aquellos que ofrecen “seguridad jurídica” terminan “atrayendo consumidores” y quienes no los pierden.

Es el caso de este contrato. Al margen de toda retórica nacionalista, lo cierto es que YPF no hubiera podido conseguir inversores, ni Chevron ni Petronas, si hubiera exigido jurisdicción nacional. Esto quiere decir que la jurisdicción nacional no es confiable, que pierde en esa competencia global entre jurisdicciones.

Ante esta circunstancia nos quedan las siguientes opciones:

  1. Dar prioridad a la soberanía, reclamar la jurisdicción local y quedarnos sin las inversiones extranjeras. Esta posición puede adular el sentimiento nacionalista de muchos pero nos deja sin explotar el recurso ya que no existe ahorro interno suficiente como para financiar semejante inversión.
  2. Aceptar una jurisdicción que sea confiable para el inversor, como en este caso los tribunales de Francia. Se obtiene la inversión pero si hay algún problema se tendrá que resolver en otros tribunales.
  3. Lograr que el sistema jurídico sea confiable. Es decir, “competir” exitosamente con las otras jurisdicciones. Esto requeriría parlamentos que no modifican los contratos con sus legislaciones o violan derechos de propiedad y luego jueces que hacen cumplir los contratos y no avalan su violación.

Lamentablemente, toda la discusión actual se centra, básicamente, en las opciones 1 y 2, pero en verdad la mejor es la 3, ya que eso no solamente protegería a inversores extranjeros sino también a todos los ciudadanos locales, que podrían también confiar en su sistema judicial.

En definitiva, el caso YPF-Petronas nos muestra que el sistema jurídico está sujeto a la competencia. Tal vez la mejor forma de honrar el espíritu nacional sería contar con un sistema jurídico que los extranjeros elijan para sus contratos. Imaginemos que un contrato entre una empresa china y otra en Uganda dijera que cualquier disputa se resolverá en los tribunales argentinos. Parece totalmente imposible, pero no lo es. Después de todo, Alberta, Canadá no es muy diferente de, digamos, Chubut. Solo nos diferencia la “seguridad jurídica”.

Condenan a los buitres y no a quienes les dan de comer: los que gastan y se endeudan

Los fondos buitre han generado mucha polémica, con opiniones más bien encendidas que ilustradas. La Nación reproduce un artículo publicado en el diario español El País, de Hugo Sigman, quien firma como “empresario”, lo cual no habla bien de la comprensión que éstos tienen de la economía: http://www.lanacion.com.ar/1706248-los-fondos-buitre-una-plaga-globalBuitres

Vamos frase por frase:

“Tiempo después de que surgiera como modo de representar valor, el dinero comenzó a utilizarse como una mercancía más, y así trabajaban los primeros banqueros: recibiendo ahorros de los ciudadanos y prestándolo a cambio de un interés. Con el paso de los siglos, los gobiernos entendieron que estas actividades debían ser reguladas. Entonces los bancos, y luego las bolsas de valores y de materias primas, tuvieron que adaptarse a ciertas normas de funcionamiento, ratificadas tras la crisis de 1929 con el objetivo de prevenir nuevos crash de la economía.”

Comentario: Incorrecto, primero una mercancía fue utilizada como medio de intercambio. La moneda, además, no es “medida” de valor, el valor es subjetivo. El precio monetario refleja la interacción entre las valoraciones subjetivas de compradores y vendedores. Y no es que los “benévolos” gobiernos entendieron que los bancos debían ser regulados, sino que encontraron allí una fuente de recursos para cubrir sus gastos.

“En los años 80, en el contexto del ascenso del pensamiento ortodoxo, las presiones de los sectores neoliberales generaron modelos financieros no regulados: en 1985 surgió la International Swaps and Derivatives Association (ISDA), que se ocupó de establecer un contrato tipo para las operaciones de derivados, es decir, instrumentos financieros que cotizan en relación con un activo subyacente (el inversor no compra acciones, bonos o materias primas, sino que especula sobre la variación de los precios de esos activos; por eso se dice que el valor “deriva” del activo).”

Comentario: No fue ninguna “conspiración neoliberal” que dio origen a los derivados. Es que el capital siempre busca oportunidades, sobre todo donde no está cerrada la puerta por regulaciones. Es más que probable que quienes desarrollaron los derivados ni idea tenían de lo que es “neoliberal”, simplemente vieron la oportunidad de un negocio.

“Un tipo particular de derivados son los Credit Default Swap (CDS). Consisten en un convenio entre una parte A que, teniendo bonos soberanos emitidos por los Estados o empresas privadas, toma un seguro con otra parte B, para que, en caso de que el Estado o la empresa entre en suspensión de pagos, la parte B pague a la A el valor del seguro. En 2012, el monto de CDS era de 22,5 billones de dólares, equivalentes a una vez y media el PBI estadounidense. Al tratarse de una operación con derivados, ningún organismo público las controla y, por tanto, no se le impone al “asegurador” ninguna norma de solvencia. Los intentos por establecer algún tipo de regulación, como los realizados en el Congreso estadounidense en 1974 y 1978, siempre fracasaron.”

Comentario: Lo que controla estas operaciones son los contratos. Cada CDS es un contrato que debe cumplirse. Y si no, llévaselo a Griesa a ver qué pasa. La norma de solvencia es la que evalúa el comprador respecto a la solvencia del emisor, y/o del activo subyacente.

“Los fondos buitre utilizan habitualmente los CDS para sus operaciones especulativas. ¿Cómo operan? Cuando un país entra en suspensión de pagos, los buitres compran los bonos defaulteados al 10 o 15% de su valor. Algunos de los que tienen esos bonos los venden porque creen que es mejor recuperar algo que nada. Articulados con estudios de abogados muy expertos e importantes compañías de lobby, a veces con el apoyo de personalidades importantes, los buitres, radicados casi siempre en paraísos fiscales, lanzan juicios contra los países en default y rastrean sus activos por el mundo en busca de embargos que sumen presión.”

Comentario: Sin que sea su objetivo, los buitres cumplen una función. Como ante el default los acreedores se enfrentan ante un problema de “acción colectiva”, todos los acreedores tendrían incentivo a ser “free riders” de los esfuerzos de los demás. Si todos actúan de esa forma, nadie perseguiría la vía judicial y todos se resignarían a arreglar con quita. Solamente porque el premio es muy grande es que hay algunos que siguen ese camino. Los otros holdouts que no hicieron juicio son free riders de los buitres. Y los que entraron en el canje no deberían cobrar más, ya que no estuvieron dispuestos a seguir el largo e incierto camino del litigio. Tal vez sean éstos, los holdin, más perversos que los holdouts, si es que ahora quieren cobrar de nuevo.

“Los fondos buitre no aceptaron entrar en esa negociación. Compraron deuda argentina por 325 millones de dólares y están reclamando 3250 millones; es decir, 1000% de interés en siete años. Un juez de Nueva York ya ha determinado que al fondo buitre NML se le debe pagar el total al contado, e incluso ordenó al Banco de Nueva York, sede del pago a los acreedores que aceptaron reestructurar la deuda, embargar las transferencias y utilizar ese dinero para pagarle. Algunas versiones indican que, como suele suceder, el fondo buitre NML tenía CDS sobre los bonos argentinos. Se trata de un juego win win: si el fallo es positivo, cobra, y si hay default, también.”

Comentario: Esa es una acción común en todo negocio. Se trata de reducir el riesgo. Técnicamente se conoce como “hedging”. Por un lado se asume el riesgo de un bono, con la vaga probabilidad de cobrarlo, y por el otro se asegura en caso de no pago con un CDS. No cobra dos veces, sino que o es una o es otra. Es un servicio financiero esencial, muy común en todo tipo de mercados.

“Lejos de ser entidades abstractas, los fondos buitre tienen dueños y empleados, abogados y lobbistas, pero no son como las personas corrientes que cada día dedicamos buena parte de nuestro tiempo a estudiar, a la investigación científica, a la creación artística o a trabajar en el campo o en la ciudad. Viven lejos de todo eso, alienados, desconectados de la realidad, imaginando muy creativamente la mejor manera de multiplicar su dinero a través de productos financieros que dañan al conjunto de la sociedad. Podríamos decir, con Freud, que son psicóticos sociales.”

Comentario: Si fueran tan alienados de la realidad no se entiende cómo pueden haber tenido éxito. El señor autor empresario, ¿acaso no busca multiplicar su dinero?

“…Pero lo peor es que puede que nos acontezca si, como dice Felipe González, los países no establecen leyes de gobernanza internacional sobre el sector financiero, que permitan controlar el proceso creciente de financiarización de la economía que acentúa las desigualdades.”

Comentario: Hace falta leer algo de Public Choice si es que vamos a asumir que gobiernos benevolentes van a perseguir el bien común y para el beneficio de todos. Supuestamente son esos gobiernos los que nos van a cuidar de estos buitres, cuando fueron esos mismos gobiernos los que crearon y magnificaron el problema: primero gastaron por demás, luego se endeudaron, luego no pagaron y dieron origen a todo esto. ¿Esos son los que van a controlar si no pueden controlarse a sí mismos?

“Los fondos de cobertura, algunos de los cuales disponen de un capital superior al PIB de un país desarrollado, han capturado una parte importante del dinero que los bancos destinaban a la producción y a la creación de empleo, orientándolo en buena medida a operaciones de compra y venta de dinero. En 2008, algunos millonarios americanos encabezados por George Soros presentaron una ponencia en el Congreso estadounidense en la que advertían el riesgo que representan los fondos de cobertura para la economía mundial.”

Comentario: Parece que estamos de vuelta con la condena al interés de la Edad Media. Los escolásticos comenzaron ya a separarse de este asunto y la Iglesia finalmente lo abandonó a comienzos del siglo XIX.

“La solución inmediata no consiste en ejercer una crítica moral para que recapaciten. Lo más efectivo es aplicar lo que nos duele a todos: una fiscalidad que quite rentabilidad a este tipo de operaciones, una fiscalidad que debería pensarse globalmente de modo que los fondos especulativos no encuentren refugios en donde operar y prohibir que los bancos comerciales actúen como bancos de inversión tal como promulgó en 1933 el Parlamento de los Estados Unidos. Ningún país desarrollado con una deuda de entre el 80 y el 120% de su PIB, que es el peso de la deuda en la mayoría de los países de Occidente, puede pagarla sin ayuda, porque no genera el superávit fiscal necesario para eso.”

Comentario: ¿Alguna condena para esto? ¿Algún límite es propuesto para el gasto y el endeudamiento? ¿Qué tal si en vez de perseguir inversores se sanciona a quien gaste de más y a quien se endeude? Ups, pero esto es lo que ya hace el mercado….

Como una familia con una hipoteca que, si no ahorra, no puede afrontar los vencimientos, los países dependen de la confianza del mercado y de la renovación de los créditos para seguir funcionando. Así como tuvieron éxito con la Argentina, Perú, el Congo, Panamá y Grecia, cualquier país, aun los más desarrollados, puede ser una víctima de estos depredadores en el futuro.

Comentario: La conclusión y la enseñanza debería entonces ser: no gasten de más, no se endeuden.

Gasto público, deuda, holdouts y la ausencia de límites al oportunismo político

Un comentario sobre los límites al oportunismo politico en el caso de la deuda, publicado en el diario La Tercera, de Chile:  http://diario.latercera.com/2014/06/21/01/contenido/opinion/11-167101-9-argentina-sin-limites.shtml

Griesa

ARGENTINA SIN LÍMITES

ARGENTINA ES un país exuberante, un país que no reconoce límites. Y lo que pareciera ser un don, en cierto sentido es una plaga en el ámbito de la política y el Estado. Como no tiene límites, éstos le llegan desde afuera. La Corte Suprema de los Estados Unidos decidió en estos días no tomar el caso que enfrenta al Estado argentino con aquellos acreedores que no aceptarán el canje de deuda en el año 2005, llamados holdouts, y decidieran seguir la vía judicial. Ganaron en primera instancia, luego en segunda, y ahora al no aceptar el caso quedan firmes las anteriores.

Estas implican que los pagos que se realicen a los bonistas que sí aceptaron el canje, es decir, bonos que se cumplen, pueden ser embargados para pagar proporcionalmente a los así llamados “buitres”. Como uno de estos pagos es a fin de mes, Argentina puede caer en default nuevamente en cuestión de días.

Al margen de todos los argumentos que se presentan en estos días, quiero señalar aquí que es este un nuevo caso que muestra la ausencia de límites al abuso de poder, o al oportunismo político. Todo esto empezó, por supuesto, con aquellos que alegremente aprobaron el excesivo gasto público que hubo de ser financiado con emisión de deuda, que luego no pudo ser pagada, que fuera después demandada y hoy, exigida.

En todo este proceso no hubo un solo límite interno para frenar un proceso que lleva luego, inevitablemente, a encontrar un límite externo. El primero de ellos fue décadas atrás, cuando el mercado le dijo a la Argentina que no aceptaría bonos con jurisdicción local, ya que la justicia argentina no es confiable, porque no es independiente del gobierno de turno. Esto forzó a distintos gobiernos a emitir bonos con jurisdicción extranjera.

Bien podría no haber sido el caso si los gobernantes hubieran dado prioridad al orden fiscal que no demandara endeudamiento. Pero no fue así y llevaron la deuda hasta el segundo límite, el que les puso el mercado en 2001/02, señalando que no estaba ya dispuesto a seguir prestando, porque ya no había tasa de interés que cubriera semejante riesgo. Default.

El tercer límite fue el de quienes no aceptaron las propuestas y presiones del gobierno para renegociar la deuda con una importante quita, y así cerraron las posibilidades de financiamiento externo durante los últimos 10 años. El límite externo pudo tener el saludable efecto de limitar la sed de gasto, pero no fue así. Como no hay límites internos, el gobierno continuó gastando y endeudándose tomando las fuentes internas disponibles (el sistema de seguridad social, reservas del Banco Central).

El cuarto límite llega ahora, impuesto por la justicia externa, no por ningún tipo de límite institucional interno, y hace que el gobierno argentino tenga que confrontarse con las consecuencias de sus propios actos. Saldrá de alguna forma de esta encrucijada o dejará la escena con la bandera en alto y el país destruido. Después de todo, hay pocos pueblos tan acostumbrados y conocedores de cómo atravesar tormentas.

Martín Krause
Profesor de Economía Universidad de Buenos Aires