Alberdi sobre ‘shock’ o gradualismo, pero “jurídico”: cambiar todo por códigos o algunas leyes

Seguimos leyendo a Alberdi con los alumnos de Derecho, UBA, cuando considera “cómo puede ser anulada la Constitución, en materia económica, por las leyes orgánicas anteriores a su sanción”. Antes, había considerado cómo puede serlo por las leyes que se dicten “después” de su sanción, que es lo que efectivamente ocurrió en muchos aspectos. Refiriéndose a leyes y códigos, trata ahora un problema que es común a todo gobierno que se enfrenta con la necesidad de realizar amplias reformas: ¿deben realizarse todas de golpe o gradualmente? Esto comenta:

Alberdi

“Hay dos métodos de reforma legislativa: por códigos completos, o por leyes sueltas. – Dificultades del primero; motivos de preferir el último.

Esta reforma, este cambio, ¿deberá ser simultáneo o gradual? ¿Cuál será el método que convenga a la reforma? ¿La sanción de códigos, o la promulgación de leyes parciales y sucesivas? -La Constitución sugiere los dos medios, sin preferir ninguno: el artículo 64, inciso 11, da al Congreso la facultad de dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería; la facultad, no la obligación de legislar en esos ramos por códigos. No era de la Constitución el fijar métodos ni plazos a la reforma. Por eso el mismo artículo citado, en dicho inciso y en el inciso 16, dan igualmente al Congreso el poder de satisfacer las necesidades del país, promoviendo los intereses materiales, por medio de leyes protectoras de esos fines.

Siendo tan admisible y constitucional un método como otro, el país debe someter la elección a la prudencia.

Los códigos son el método para satisfacer todas las necesidades legislativas de un país en un solo día y en un solo acto. Esto solo basta para notar que es un mal método en países que dan principio a una vida tan desconocida y nueva en sus elementos y medios orgánicos, como el suelo, el principio, la combinación y fin de su desarrollo.

Los códigos son la expresión de la sociedad, la imagen de su estado social, que resulta esencialmente de la combinación de tres órdenes de hechos, a saber: los hechos morales, los hechos políticos y los hechos económicos. Estos hechos se desenvuelven por leyes naturales, que les son propias. Estas leyes naturales impulsan a los hombres a realizar los cambios involuntariamente y por instinto, mucho antes que los hombres conozcan y sepan formularlos por la ciencia. Así la riqueza es anterior a la ciencia económica; la libertad es anterior a las constituciones escritas, pues ella es quien las escribe. Las leyes escritas pueden ayudar a su desarrollo, pero no son causa ni principio motor.

La ley escrita, para ser sabia, ha de ser expresión fiel de la ley natural, que gobierna el desenvolvimiento de esos tres órdenes de hechos. Cuando esos hechos no son bien conocidos en sus leyes normales, las leyes escritas no pueden ser expresión fiel de leyes desconocidas. No pueden menos de ser desconocidas las leyes naturales de hechos que empiezan a existir o no han empezado a existir. En este caso, el deber de la ley escrita es abstenerse, no estatuir ni reglar lo que no conoce. Tal es el caso en que se encuentran los hechos económicos, especialmente de los tres órdenes de hechos que forman el estado social de la República Argentina, y en general de toda la América del Sud. – Me ceñiré a ellos, porque ellos son el objeto de esta obra.

Dar leyes reglamentarias de nuestros hechos económicos, es legislar lo desconocido, es reglar hechos que empiezan a existir, y muchos otros que ni a existir han empezado. Nadie conoce el rumbo ni ley en cuyo sentido marchan a desenvolverse los intereses económicos de la América del Sud. Sólo sabemos que las antiguas leyes coloniales y españolas propenden a gobernarlos en sentido contrario; y de ahí la lucha entre las necesidades sociales, entre los instintos y los deseos de la sociedad y la legislación presente. En este estado de cosas, el principal deber de la ley nueva es remover la ley vieja, es decir, el obstáculo, y dejar a los hechos su libre desarrollo, en el sentido de las leyes normales que les son inherentes. De aquí el axioma que pide al Estado: -Dejar hacer, no intervenir.

Si en cada ley suelta existe el peligro de legislar lo desconocido y de poner obstáculos a la libertad, ¿qué no sucedería respecto de los códigos, compuestos de millares de leyes, en que por exigencias de lógica, por no dejar vacíos y con la mira de legislar sobre todos los puntos legislables, se reglan y organizan hechos infinitos, que no han empezado a existir, en pueblos que la España dejó embrionarios y a medio formarse?”

 

Fallas de Mercado, competencia imperfecta, captura de los reguladores e imposibilidad del cálculo

Con los alumnos de OMMA Madrid vemos el Cap. 3 de El Foro y El Bazar donde se analizan las distintas políticas públicas sugeridas para resolver problemas de ‘fallas de mercado’. Consideramos allí los aportes de la “teoría de la regulación’, y la extensión a ese campo del fracaso del cálculo económico en el socialismo:

 Y pese a lo interesante de todas estas teorías, que describen los procesos políticos que llevan a la implementación de regulaciones y al “control” del ente regulador por los mismos intereses que supuestamente han de ser regulados, lo cierto es que existe un problema todavía mayor: la posibilidad misma de que el regulador pueda cumplir con la tarea que se le ha encomendado.

Pese a la relativa novedad de todas estas cuestiones (los trabajos de Stigler, Peltzman y Posner pertenecen a la década de los años 70), lo cierto es que la cuestión básica por considerar ya había sido tratada en la década del 20 cuando Ludwig von Mises (1881-1973) demostró la imposibilidad teórica de realizar la planificación en una economía socialista. Y si bien los argumentos de Mises se refieren a la planificación socialista y no a la regulación, se pueden extender  a esta misma circunstancia con las salvedades del caso.

Para von Mises (1949), el elemento fundamental del socialismo era la propiedad colectiva de los medios de producción; de esto se desprende que no existe un mercado para esos factores, ya que sin propiedad privada no puede haber intercambios entre sus legítimos propietarios, y sin intercambios no puede haber relaciones relativas entre factores, esto es, precios. Ésta es, por ejemplo, la situación en la que se encuentra la propiedad del espectro electromagnético, las frecuencias por las que se transmiten señales de radio, televisión o telefonía celular entre otras cosas. Este es un “medio de producción” de propiedad estatal. Mises señaló, en su momento, la dificultad intrínseca de la planificación, ya que ante la ausencia de precios los planificadores no tienen términos de referencia sobre la importancia económica relativa de cada bien o servicio para un uso alternativo. En nuestro caso, el uso de una frecuencia radioeléctrica para transmisión de radio FM o telefonía celular no puede ser valorado económicamente porque no existen precios como para poder hacerlo.

Según Mises, los planificadores socialistas no pueden saber si la asignación de un recurso para un determinado fin es más o menos deseable que la de otro. No es de extrañar que en la realidad los funcionarios de los burós planificadores en los países socialistas tomaran como referencia los precios de las economías de mercado. No obstante ello, como los precios varían constantemente reflejando las preferencias de los consumidores o las disponibilidades de la oferta, la planificación nunca podía modificarse para copiar la modificación instantánea que el mercado provee. Finalmente, las malasignaciones explican el colapso del sistema. En el caso de las regulaciones, el planificador utilizará otros criterios para la asignación, muchas veces “políticos” y, por cierto, conflictivos. 

El proceso competitivo del mercado es necesario, por un lado, para movilizar el conocimiento disponible, y por otro, para generar el descubrimiento de nuevas oportunidades que hasta entonces no se hayan descubierto. La intervención gubernamental, entonces, interfiere en este proceso de descubrimiento. 

 

En definitiva, la acción del ente regulador interfiere con el proceso de mercado, y como no le es posible obtener la información necesaria para cumplir su tarea, debe depender para ello de lo que le provean los mismos sectores regulados. Termina así siendo cautivo de sus propios intereses. Por otro lado, desvía la atención de los emprendedores hacia su propio interés e impide el descubrimiento de nuevas oportunidades en beneficio de los consumidores.

Tomemos el caso del monopolio natural. Si en determinado momento hay un solo proveedor de servicios de comunicaciones y no existen restricciones para el ingreso de competidores, esto significa que el mencionado proveedor satisface las necesidades de la mejor forma posible. El mecanismo de descubrimiento de nuevas oportunidades (nuevas tecnologías, nuevos servicios) se encuentra en funcionamiento y cualquier descuido del proveedor al ofrecer la última tecnología o precios adecuados será aprovechado por otros para hacerlo y minar así su condición monopólica.

Se arguye contra ello que los costos de ingreso son muy elevados en este sector. Pero lo cierto es que estos costos existen en todas las actividades, y esto no ha frenado la competencia en ellas. Por el contrario, los mismos costos de ingreso elevados desatan la creatividad para estudiar su reducción. Por otra parte, con el avance tecnológico y la eliminación de las áreas monopólicas, la competencia puede ser inmediata.

Nunca hubo un ‘estado de naturaleza’, las normas de conducta existieron ya antes que el ser humano

Con los alumnos de Economía e Instituciones de OMMA Madrid, vemos el primer capítulo de El Foro y el Bazar. Aquí, sobre el origen de las nornas:

La convivencia pacífica en sociedad es posible porque seguimos ciertas normas, formales e informales, que nos permiten determinar cuál va a ser la conducta de los demás. En ausencia de ellas, la vida en sociedad sería difícil. El filósofo inglés Thomas Hobbes pensaba que se asemejaría al “estado de naturaleza” donde rigen la “ley de la selva” y el “sálvese quien pueda”.

No obstante, parece que nunca ha existido tal cosa como un “estado de naturaleza” donde el ser humano viviera sin normas pues éstas serían anteriores al hombre mismo. Y éste nunca vivió en un paraíso de independencia individual sino que siempre, desde su origen, formó parte de grupos. Los estudios antropológicos muestran que los derechos de propiedad existieron mucho antes que el desarrollo de la agricultura hace unos diez mil años, lapso que es tan sólo un breve momento en la historia del ser humano quien ha cazado y producido herramientas en pequeños grupos de familias o tribus por unos dos millones y medio de años. El origen del comercio se remonta a unos cien mil años atrás.

Nuestros esquemas de normas éticas habrían surgido, no como el fruto del uso de la razón, sino al compás con su desarrollo.[1] Ciertas visiones enfatizan la necesidad de un acto formal que de origen a la norma. Por ejemplo, Buchanan (2009, p. 26) plantea este ejemplo: Robin Hood y el Pequeño Juan se encuentran frente a frente en un puente donde solamente pasa uno de ellos. No habría ninguna regla “natural” que se pudiera invocar para quien sigue y quien se retira[2]. Sin embargo, esto es muy dudoso, a esa altura de la evolución es más que probable que existiera ya una norma que es generalmente reconocida como tal: la establecida por el propietario del puente, o por quien lo construyera, la del que llega primero al comienzo del puente, la del que viene del Norte, o de Sur, la del que va a la ciudad, o el que regresa, etc.

Las normas fueron desplazando a nuestras respuestas instintivas porque los individuos comenzaron a ver los resultados positivos que obtenían respetándolas. De la misma forma en que los animales comenzaron a desarrollar sus propios instintos de “posesión” o “territorio”, los seres humanos desarrollaron tempranas normas de propiedad, muy probablemente en relación a sus propios “territorios” o a sus herramientas y utensilios. Las bandas de cazadores no tenían desarrollado un concepto de propiedad sobre la tierra, pero sin duda respetaban distintos territorios y sabían muy bien de quién era cada herramienta y el derecho que tenía para usarla.[3]

[1] Dice Hayek (1990, p. 55):“La capacidad de aprender es más el fundamento que el logro de nuestra razón o de nuestro entendimiento. El hombre no viene al mundo dotado de sabiduría, racionalidad y bondad: es preciso enseñárselas, debe aprenderlas. No es la moral fruto de la razón, sino que fueron más bien esos procesos de interacción humana propiciadores del correspondiente ordenamiento moral los que facilitaron al hombre la paulatina aparición no sólo de la razón sino también de ese conjunto de facultades con las que solemos asociarla. El hombre devino inteligente porque dispuso previamente de ciertas tradiciones –que ciertamente hay que emplazar entre el instinto y la razón- a las que pudo ajustar su conducta. A su vez, ese conjunto de tradiciones no derivan de la capacidad humana de racionalizar la realidad, sino de hábitos de respuesta. Más que ayudarle a prever, se limitan a orientarle en cuanto a lo que en determinadas situaciones reales debe o no debe hacer.”

[2] Una vez que salimos de las actividades que son en gran medida (si no completamente) internas de las personas, estrictamente privadas en el sentido real de éste término, hay pocos límites ‘naturales’ que puedan lograr de manera convincente un acuerdo general”. “En ausencia de fronteras ‘naturales’ entre individuos en las actividades que puedan emprender, surge la necesidad de una estructura definitoria, una imputación entre personas, en sí misma, sea arbitraria”. (Buchanan 2009, p. 27).

[3] Comenta Vernon Smith (2004, p. 124): “La clave para entender nuestra vieja “propensión al trueque e intercambio” se encuentra, creo, en nuestra capacidad para la re­ciprocidad, que fue seleccionada evolucionariamente y que cons­tituye la base del intercambio social, mucho antes que hubiera co­mercio en el sentido económico convencional. Todos los humanos, en todas las culturas, intercambian favores. Aunque la forma en que se expresa culturalmente la reciprocidad es infinita­mente variable, desde un punto de vista funcional, la reciprocacidad es universal. Hacemos cosas beneficiosas para nuestros amigos e implícitamente esperamos que nuestros amigos hagan cosas bene­ficiosas para nosotros. Es más, esta condición define esencialmen­te la diferencia entre amigos y enemigos. Evitamos relacionarnos con aquellos que no reciprocan. Tú me invitas a comer y dos me­ses después yo te invito a comer. Te presto mi auto cuando el tu­yo está en el garage y luego tú me ofreces tus entradas para el fút­bol cuando estás de viaje. Las amistades no necesariamente están conscientes de “llevar cuentas” de sus reciprocidades mutuas y el hecho que estemos en una relación de intercambio es tan natural como inconsciente, por lo que, en la práctica, la damos por senta­da. Sin embargo, una vez que dos amigos toman conciencia de una asimetría en la reciprocidad, la amistad se ve amenazada. Más aún, a las personas que persistentemente tienen problemas en es­tablecer o mantener amistades se les califica de sociópatas subclí­nicos (personalidad antisocial), que no poseen la capacidad in­consciente y la intuición para la reciprocidad”.

 

Alberdi y la libertad del trabajo como diferente de la organización del trabajo, que tenemos ahora

Con los alumnos de la UBA Derecho vemos a Alberdi, en su texto “Sistema Económico y Rentístico de la Confederación Argentina”, cuando habla de la libertad de trabajo y la organización sindical:

Alberdi

“La libertad del trabajo puede ser atacada en nombre de la organización del trabajo. Verdadero sentido de esta palabra alterado por los socialistas.

En general puede ser atacada la Constitución en sus libertades sobre la industria por todas las leyes, que, teniendo por objeto lo que la escuela de economía socialista ha llamado organización del trabajo, desconozcan que el trabajo no puede recibir otra organización, o más bien no puede ser organizado por otro medio, que por la legislación civil aplicada a los tres grandes ramos en que el trabajo y la industria se dividen: agricultura, comercio, industria fabril. En cualquiera de estos ramos, el rol orgánico de las leyes el mismo que en la materia civil; él consiste en establecer reglas convenientes para que el derecho de cada uno se ejerza en las funciones de producir, dividir y consumir el producto de su trabajo (agrícola, fabril o comercial), sin dañar el derecho de los demás.

En este sentido, organizar el trabajo no es más que organizar o reglamentar el ejercicio de la libertad del trabajo, que la Constitución asegura a todos los habitantes.

No hay más que un sistema de reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de los unos no perjudique a la libertad de; los otros: salir de ahí, no es reglamentar la libertad del trabajo; es oprimida. – Los códigos comercial, agrícola y fabril tienen toda la misión de organizar el trabajo.

De lo dicho hasta aquí se infiere que la ley puede ser un medio, y el más temible, de derogar las garantías que la Constitución concede a la producción de las riquezas, con motivo o con pretexto de organizar su ejercicio; y que la Constitución misma pone en manos del legislador el pretexto de ejercer este abuso por ignorancia, inconsecuencia o mal espíritu, concediendo todas las libertades económicas que dejamos pasadas en revista, con sujeción a la ley en lo tocante a su ejercicio.

Por qué la Constitución sujetó a la ley el ejercicio de los derechos económicos.

Ni la Constitución argentina ni ninguna otra habría si do capaz de evitar este escollo, concediendo la libertad sin sujeción ni referencia a la ley. Este medio era imposible: porque, como hemos dicho arriba, ninguna Constitución se realiza por sus propias disposiciones y sin el auxilio de la ley reglamentaria u orgánica de los medios de ejecución. Si una Constitución se bastase a sí propia, no habría necesidad de otra ley que ella, y toda la legislación civil y penal carecería de objeto.

Era inevitable dejar a la ley el cuidado de hacer efectiva la libertad económica declarada por la Constitución, cualquiera que fuese el peligro. Este defecto no es de la Constitución argentina, sino de toda legislación humana.

Lo que debió hacer la Constitución en este punto lo hizo, y fue dar el antídoto, el contraveneno, la garantía para que el poder dado a la ley de hacer efectiva la Constitución, no degenerase en el poder de derogarla con el pretexto de cumplirla. En este punto la Constitución argentina excedió a todas las conocidas de Sud América, por la seguridad que dió al derecho privado contra el abuso del más temible poder, que es el poder del legislador.

En efecto, la Constitución argentina, como todas las conocidas en este mundo, vio el escollo de las libertades, no en el abuso de los particulares tanto como en el abuso del poder. Por eso fue que antes de crear los poderes públicos, trazó en su primera parte los principios que debían servir de límites de esos poderes: primero construyó la medida, y después el poder. En ello tuvo por objeto limitar. no a uno sino a los tres poderes; y de ese modo el poder del legislador y de la ley quedaron tan limitados como el del Ejecutivo mismo.”

Hayek: no hay dos orígenes de las normas (innatas y racionales), sino tres: fruto de las costumbres

Con los alumnos de Historia del Pensamiento Económico II (Escuela Austriaca) vemos ahora contribuciones de los autores de esta escuela que se extienden hacia otras disciplinas. En esta oportunidad leemos a Hayek sobre las teorías evolutivas, la sociobiología y la evolución de las normas:

Los errores de la sociobiología

El desafío que me ha llevado a reordenar mis pensamientos sobre este tema fue una afirmación insólitamente explícita de lo que ahora reconozco como un error implícito en gran parte de la polémica contemporánea. La encontré en un nuevo e interesante trabajo en el campo de la que se considera la nueva ciencia americana de la sociobiología, The Biological Origin of Human Values, de G. E. Pugli, libro que recibió muchos elogios del jefe reconocido de esta escuela, el Profesor Edward D. Wilson, de la Universidad de Harvard. Lo sorprendente es que toda su argumentación se basa en el supuesto explícito de que existen sólo dos tipos de valores humanos que Pugh designa como «primarios» y «secundarios», indicando con el primer término aquellos valores que están genéticamente determinados y que por tanto son innatos, mientras que con el segundo designa los que son «producto del pensamiento racional».

La biología social, obviamente, puede hoy considerarse como un desarrollo bastante largo. Los miembros más veteranos de la London School of Economics recordarán sin duda que hace más de cuarenta años se creó en ella una cátedra de sociobiología. Desde entonces ha tenido lugar un gran desarrollo del fascinante estudio de la etología fundada por Sir Julian Huxley, Konrad Lorenz y Niko Timbergen, hoy en rápido desarrollo por obra de muchos seguidores de talento, y de numerosos estudiosos americanos. Debo admitir que incluso respecto a la obra de mi amigo vienés Lorenz, que he seguido de cerca durante cincuenta años, me he sentido a veces incómodo ante la aplicación un tanto apresurada de las conclusiones derivadas de la observación de animales a la explicación del comportamiento humano. Sin embargo, ninguno de ellos me ha hecho el favor de fijar como tema básico, para luego desarrollarlo de manera coherente, lo que en oíros parecían formulaciones ocasionales y apresuradas, es decir que estos dos tipos de valores son los únicos valores humanos.

Lo que más sorprende a propósito de esta opinión tan frecuente entre los biólogos, es que parecía lógico que éstos fueran más bien simpatizantes de ese proceso de evolución selectiva, análogo, aunque en muchos aspectos distinto, al que se debe la formación de estructuras culturales complejas. En realidad, la idea de evolución cultural es sin duda anterior al concepto de evolución biológica. Incluso es probable que su aplicación a la biología por parte de Charles Darwin derivara, a través de su abuelo Erasmus, del concepto de evolución cultural de Bernard Mandeville y David Hume, si no más directamente de las escuelas históricas contemporáneas de derecho y lingüística. Es cierto que, después de Darwin, aquellos «darwinistas sociales» que precisaron de Darwin para aprender la que era una tradición más antigua en sus propias materias, dieron al traste con todo al centrarse sobre la selección de los individuos congénitamente más aptos, selección cuya lentitud la hace comparativamente poco importante para la evolución cultural, y al mismo tiempo descuidando la evolución selectiva de normas y usos, que es la realmente decisiva. Ciertamente no había justificación para que algunos biólogos descuidaran la evolución como proceso únicamente genético, y olvidaran completamente el proceso análogo, aunque mucho más rápido, de la evolución cultural, que actualmente domina la escena humana y presenta a nuestra inteligencia unos problemas que aún no hemos aprendido a dominar.

Lo que, sin embargo, no había previsto era que un examen más atento de este error, común entre algunos especialistas, habría conducido precisamente al núcleo de algunas de las más palpitantes cuestiones políticas y morales de nuestro tiempo. Lo que a primera vista puede parecer un problema relativo sólo a los especialistas resulta en cambio ser el paradigma de algunas de las más graves concepciones erróneas dominantes. Aun cuando espero que lo que voy a exponer sea de algún modo familiar a los antropólogos culturales — y el concepto de evolución cultural ha sido naturalmente subrayado no sólo por L. T. Hobhouse y sus seguidores, y más recientemente en particular por Sir Julián Huxley, Sir Alexander Carr-Saunders y C. H. Waddington en Gran Bretaña, y más aún por G. G. Simpson, Theodosius Dobzhansky y Donald T. Campbell en Estados Unidos—, creo que la atención de filósofos morales, politólogos y economistas necesita aún orientarse hacia la comprensión de su importancia. Lo que todavía precisa ser ampliamente reconocido es que el actual orden social es en gran parte resultado no ya de un plan deliberado, sino del predominio de las instituciones más eficaces en un proceso competitivo.”

Normas privadas: Lex Mercatoria, árbitros y mediadores, contratos en el comercio internacional

Con los alumnos de Applied Economics vemos los Capítulos 15 y 16 donde, entre otras cosas, analizamos distintos tipos de normas que coordinan las acciones de los individuos y empresas en la actividad económica:

Cuando pensamos en las normas que afectan a nuestra vida diaria, solemos pensar que fueron emitidas por alguna agencia pública. En particular, estamos acostumbrados a considerarlas según el nivel de generalización en relación con el organismo que las emite: así, las leyes suelen ser aplicables a toda una sociedad y son emitidas por un parlamento, o son regulaciones que emanan de agencias gubernamentales. Hay leyes o resoluciones provinciales o estaduales que se aplican a una determinada unidad subnacional. Por último, tenemos resoluciones y regulaciones de gobiernos locales. A todas ellas deberíamos agregar las doctrinas jurídicas que guían las decisiones judiciales y estas últimas, que complementan los vacíos que puedan quedar de las anteriores.

Pero ese es un análisis limitado, ya que existe una gran cantidad de normas que no emanan de agencias gubernamentales, sean legislativas, ejecutivas o judiciales, sino de contratos particulares o de asociaciones voluntarias de distinto tipo. El comercio internacional es, seguramente, una de las actividades de mayor volumen económico entre las que se realizan en el mundo, tal vez solamente superada por el volumen de las transacciones financieras. Los principios legales que rigen el comercio internacional no fueron dictados por ninguna agencia gubernamental en particular.

Son lo que se llama lex mercatoria, un conjunto de principios jurídicos desarrollados por comerciantes en la Europa medieval, con base en las mejores prácticas comerciales y aplicados por jueces que los mismos comerciantes seleccionaban, a quienes hoy llamaríamos mediadores. Los comerciantes necesitaban jueces con conocimiento de los contratos y no los encontraban en la justicia civil local. Necesitaban resolver sus disputas rápidamente, incluso en el acto, ya que el intercambio se producía, por ejemplo, en una feria, y cada uno tenía que regresar a su lugar de origen. Los jueces eran elegidos de acuerdo con su experiencia y capacidad. De esa forma, se fue generando un cuerpo especializado de jueces.

La lex mercatoria fue desplazada por la legislación nacional, después de la formación de los Estados nacionales en Europa y como resultado de la misma presión ejercida por los comerciantes locales para restringir la competencia externa. Pero siguió siendo la norma en el comercio internacional.

Muchos de los principios que allí se acuñaron se aplican en el comercio internacional. Incluso el mismo criterio, respecto a la experiencia y capacidad, para seleccionar los árbitros o mediadores en nuestros días. Y la lex mercatoria ha vuelto a florecer en Internet, con la existencia de cortes virtuales para resolver casos como, por ejemplo, los nombres de los dominios. Los procedimientos en esos casos son similares a los procesos judiciales tradicionales, pero la presentación de la demanda, la elección del árbitro o mediador, la resolución de la evidencia y hasta alegatos orales se realizan por Internet.

Actualmente hay gran número de árbitros y mediadores. Los primeros son elegidos para dirimir algún asunto en alguna disputa en particular, en la que su decisión se aceptará como de obligatorio cumplimiento. En el caso de los mediadores, su función es lograr un acuerdo voluntario entre las partes, siendo sus decisiones no obligatorias, igual que en los casos de negociación o determinación por expertos.

El arbitraje puede incluirse por anticipado en los contratos o puede acordarse después que se presente la disputa en cuestión. El “sitio” del arbitraje, que las partes eligen de común acuerdo, determina las normas de procedimiento del proceso. En caso de que no lo hagan, el mismo tribunal arbitral elegirá el sitio y esas normas, aunque es posible separar uno de las otras. Las normas de procedimiento son distintas del proceso en sí —es decir, de los pasos en que consiste el arbitraje— los que pueden ser definidos por el mismo árbitro o mediante la adopción de un proceso general, como el elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas por el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).

Las decisiones de los árbitros normalmente se refieren a la indemnización por daños, pero pueden también ordenar a una de las partes que haga algo o que se abstenga de hacerlo. Curiosamente, resulta más fácil lograr el cumplimiento de un fallo arbitral que el de un fallo judicial. Por eso el procedimiento es tan popular. Esto se logra a través de la Convención de Nueva York, de 1958, según la cual una decisión tomada en uno de los países signatarios es válida en todos los demás. La Convención fue adoptada en una conferencia diplomática de las Naciones Unidas. Actualmente forman parte de ella 142 países, entre los que se cuentan los más importantes, en términos de comercio. También hay una Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por casi todos los países latinoamericanos.

¿Es “lícito” pagar coimas? Algunos empresarios dicen que a veces sí, también Oskar Schindler

En el reciente congreso anual de IDEA se preguntó a los asistentes si es lícito pagar coimas. Al fin preguntas que son sustanciales,  http://www.lanacion.com.ar/1738210-los-empresarios-en-un-acalorado-debate-es-licito-pagar-coimas

Aquí, párrafos de mi libro “Por el Ojo de una Aguja”:

Schindler2

En el libro de Thomas Keneally que cuenta la vida de Oskar Schindler, llevada al cine por Steven Spielberg en su film La lista de Schindler, se relata la historia de ese empresario que salvó la vida de cientos de judíos de manos de los nazis. En una economía totalmente regimentada como ésa, las contactos con los funcionarios eran constantes e inevitables. En un momento, uno de los jefes de las SS, apellidado Bosch, se acerca a Oskar Schindler y le comenta:

“Andan bien los negocios, veo -dijo Bosch-.

Schindler le sonrió. -¿Usted ve eso, verdad señor Bosch?

-Lo veo -dijo Bosch-. Y, por supuesto, Bosch había leído los boletines oficiales de la Junta Principal de Armamentos, anunciando contratos para la fábrica de Schindler.

-Me preguntaba -dijo Bosch, inclinando su cabeza- si en vista de la presente bonanza, basado, después de todo, en nuestros éxitos generales en distintos frentes… Me preguntaba si usted podría desear tener un gesto generoso conmigo. Nada grande. Sólo un gesto.

-Por supuesto -dijo Schindler-. Sintió la náusea que viene con ser utilizado, y al mismo tiempo una sensación cercana a la felicidad. La oficina del jefe de Policía Scherner había usado dos veces su influencia para sacar a Oskar Schindler de la cárcel. Sus asistentes querían alimentar ahora la obligación de tener que hacerlo de nuevo.

-Mi tía en Bremen ha sido bombardeada, pobre viejita -dijo Bosch-. ¡Todo! La cama matrimonial; los aparadores, todos sus cubiertos y utensilios. Me pregunto si pudiera usted darme algunos utensilios de cocina para ella. Y tal vez una olla o dos, esas soperas grandes que produce usted en def.

Deutsche Emailwaren Fabrik (def, Fábrica Alemana de Esmaltados) era el nombre del próspero negocio de Schindler. Los alemanes lo llamaban brevemente def, pero los polacos y los judíos usaban una abreviatura diferente, Emalia.

El señor Schindler dijo:

-Creo que eso puede manejarse. ¿Quisiera que los productos sean consignados directamente a ella o a través suyo?

Bosch ni siquiera sonrió.

-A través mío, Oskar. Me gustaría agregar una pequeña tarjeta.

-Por supuesto.

-Entonces, de acuerdo. Digamos seis docenas de cada cosa: soperas, platos, tazas de café. Y media docena de esas ollas para guisos”.[i]

Ante ese tipo de situaciones quedan dos alternativas: acomodarse o rebelarse. Schindler, claramente, optó por la primera, pero hubo otros que no:

“La naturaleza de Oskar lo llevaba a creer que se podía beber con el diablo y ajustar el balance del mal sobre un trago de cognac. No es que tuviera temor por otro tipo de métodos más radicales. No se le ocurrían. Había sido siempre un hombre de transacciones.

Wachtmeister Oswald Bosko, quien antes había tenido control del perímetro del gheto, era, en contraste, un hombre de ideas. Se había vuelto imposible para él trabajar dentro del esquema de las SS, dando una coima por aquí, un papel falsificado por allá, ubicando a una docena de niños bajo su patronazgo mientras cientos más salían por la puerta del gheto. Bosko había desaparecido de su estación policial en Podgórze en los bosques partisanos de Niepolomice. En el Ejército Popular trataría de expiar el inexperto entusiasmo que había sentido por el nazismo en el verano de 1938. Vestido como un campesino polaco, había sido reconocido finalmente en un pueblito al oeste de Cracovia y fusilado por traición. Bosko se convertiría así en un mártir.

”Bosko se había ido a los bosques porque no tenía otra opción. Le faltaban los recursos financieros con los que Oskar aceitaba el sistema. Pero acordaba con la naturaleza de ambos hombres que uno fuera encontrado sólo con un uniforme descartado y el otro se asegurara de poseer efectivo y productos comercializables. No es para alabar a Bosko o denigrar a Schindler que uno dice que si alguna vez Oskar sufrió martirio fue por accidente, porque algún negocio le salió mal. Pero hubo mucha gente que pudo respirar –los Wohlfeilers, los hermanos Danziger, Lamus– porque Oskar actuaba de esta forma. Y porque lo hacía de esta forma, el poco probable campo de Emalia estaba en la calle Lipowa y allí, la mayoría de los días, unas mil personas estaban libres de ser aprisionadas, y las SS se mantenían por fuera del alambrado. A nadie se le pegaba allí, y la sopa era suficientemente densa para sostener la vida. En proporción a sus naturalezas, el disgusto moral de los dos miembros del Partido, Bosko y Schindler, era igual, aun cuando Bosko manifestó el suyo dejando su uniforme colgado en una percha en Podgórze, mientras que Oskar se ponía su gran prendedor del Partido y se reunía para darle el mejor licor disponible al loco de Amon Goeth en Plaszów”.[ii]

Por suerte, la mayoría de nosotros no nos enfrentamos, ni probablemente lleguemos a enfrentarnos a situaciones tan opresivas que planteen semejantes dilemas. Es bastante más probable que nos encontremos con un inspector que pretende cerrar la fábrica por contravenciones que no existen, o que son de menor importancia en relación con la medida que amenaza tomar; con el funcionario que intimida con la cancelación de un permiso o una habilitación, con el juez que hace trascender un fallo negativo contra derecho.

El problema que presentan los Estados hiper regulados modernos es que la maraña de regulaciones crea las condiciones para que este tipo de accionar pueda concretarse, ya que el principio legal de que el ciudadano está en conocimiento de la ley termina siendo prácticamente imposible. Las normas ocupan páginas y más páginas, tomos enteros. Así, tal vez, uno de nosotros se encuentre actuando de forma tal que viole o deje de cumplir la norma y es en esa ocasión que el potencial extorsionador puede avanzar. La profusión de normas, en última instancia, nos “desprotege” ante esas conductas.

[i] Keneally, Thomas, Schindler’s List, Scribner Paperback Edition, New York, Simon & Schuster, 2000, pág. 20.

[ii] Ibídem, p. 217.

¿Cómo puede Adam Smith cambiar tu vida? Lecciones de la Teoría de los Sentimientos Morales

Kyle Smith publica en el New York Post una revisión del libro de Russ Roberts cuyo título es “Cómo puede Adam Smith cambiar tu vida”: http://nypost.com/2014/10/05/how-adam-smith-can-change-your-life-for-the-better/

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Dice allí:

“El rey Pirro de Epiro planeaba atacar Roma. Un confidente suyo no pensaba que fuera necesario o que saldría bien. ¿Y qué si derrotamos a Roma, qué luego? El rey dijo que atacaría el resto de Italia. ¿Y entonces? Libia y Cartago. ¡Luego toda Grecia! ¿Y entonces? ‘Viviremos tranquilos, mi querido amigo’, dijo el rey, ‘beberemos todo el día, y nos divertiremos con agradables conversaciones’.

El asesor contestó: ‘¿Y qué le impide a Su Majestad hacer eso ahora?’

Evaluar la esencia de una buena vida no parece ser una cuestión económica. ‘Cómo ser bueno’, ‘cómo ser feliz’, ‘cómo ser querido’ y (tal vez especialmente) ‘cómo ser querible’ suenan como tontos títulos de capítulos de un libro de auto-ayuda o una revista especialmente insípida. Y sin embargo son las preguntas centrales de un libro de un autor realista, amante del libre mercado, economista de tendencia libertaria, Russ Roberts.”

El libro se refiere a la conocida polémica sobre los “dos Adam Smith”, el de “La Riqueza de las Naciones” donde el individuo parece solo perseguir su interés material, y el de “La Teoría de los Sentimientos Morales” donde aparece como atento a los demás.

“EL libro menos conocido de Smith, dice Roberts, ‘me ayudó a entender mi simpatía por mi IPad y mi Iphone, cómo conversar con extraños sobre mis problemas puede calmar el alma, y cómo la gente puede tener pensamientos monstruosos pero raramente actúa según ellos. Me ayudó a entender por qué la gente adora a los políticos y cómo la moralidad es parte de la trama básica del mundo”.

Smith decía que entre nuestros principales objetivos se encuentre el de ser queridos –por lo que no solamente decimos romance sino el respeto de nuestras comunidades- y ser queribles, es decir que merecemos ser queridos. Bernie Madoff [famoso estafador] no se dormía feliz con sí mismo porque sabía que no merecía la adulación de su clientela (Madoff dijo que estaba aliviado cuando fue capturado).

¿Cómo nos mantenemos querido y queribles? Retorno de la comunidad. Y los estándares comunitarios son un orden emergente, un fenómeno vivo, democrático, de base, que funciona como un mercado.

Roberts se Maravilla cómo, en el Mercado de normas, la práctica usual de pegarle a los niños ha desaparecido. ‘Nunca he pegado a mis hijos’, dice, ‘y estoy encantado con eso. La mayoría de mis amigos tampoco lo hacen. Esta revolución silenciosa ha sucedido sin ninguna legislación.

Sucedió como Smith predijo. El hombre tiene una necesidad innata de ‘respetar los sentimientos y los juicios de sus pares; para estar más o menos satisfecho cuando ellos aprueban su conducta, y para ser más o menos dañada cuando la desaprueban’. De la misma forma que el mercado funciona en base al retorno –si el precio de la manzana sube, menos gente la compra-, también lo hacen las normas.

El mensaje de Smith, dice Roberts, fue que “siendo confiable y honesto y un amigo o pariente confiable no solamente lleva a una placentera interacción con la gente alrededor…, también mantiene y ayuda a extender la cultura de la decencia más allá de uno mismo”.

Así es como uno hace del mundo un mejor lugar: reconociendo que se es parte de un sistema y simplemente siendo una mejor persona.

Y, sin embargo, el villano de los “sentimientos morales” es el “hombre del sistema”- el que busca rediseñar todo según un plan maestro, como si la sociedad fueran piezas en un tablero de ajedrez. Esos hombres no entienden que cada pieza tiene una mente y objetivos propios, tal vez ‘totalmente diferentes de los que la legislatura quieren imponerle’, dijo Smith.

¿Una consulta popular para decidir si habrá un casino en nuestro municipio?

Pablo, lector de este blog en Neuquén, plantea un tema interesante para la discusión, y estoy seguro que los alumnos de Derecho, sobre todo, querrán opinar al respecto. Me dice lo siguiente:

“En la ciudad de Centenario, la cual es lindante a la de Neuquén capital se estaría por instalar un casino y diferentes asociaciones plantean juntar firmas y rechazar la instalación del mismo. El argumento que se esgrime es que no es el perfil de ciudad que se busca, porque los casinos fomentan la criminalidad, la prostitución etc, que no dejan o no invierten el dinero en la ciudad y que fomenta la ludopatía y el dispendio. En USA y acá, en Villa la angostura, han llegado a realizar referéndum para elegir si es conveniente tener un casino en la ciudad, sobre todo si esta es chica el peligro que se suele ver es mayor, en algún sentido el miedo se asemeja el existente con la explotación de la minería.”

“Por otro lado uno piensa que un casino no es una actividad ilícita, que la cuestión fiscal está asociada a la capacidad de recaudar del municipio, este tema es difuso por que en algunas ciudades se los acusa de estar en deuda con el fisco. Tampoco creo que es acertada la idea de crear un estado paternalista que vele por las “buenas elecciones de todos”.”

Casino

La noticia puede verse aquí: http://www.rionegro.com.ar/diario/el-casino-magic-se-instalara-en-centenario-4410913-9701-nota.aspx

¿Qué opinar al respecto?

En primer lugar quiero señalar algo positivo: que el tema se defina a nivel local (aunque podría cuestionarse porqué tiene que haber licencias especiales para esta actividad, que no se les pida a otras). Imaginen si fuera el estado nacional el que tuviera la atribución de otorgar las licencias para casinos. De esta forma, puede decidir la comunidad local, y hacerlo de dos formas que se analizan en el libro: la voz y la salida. Según la primera, pueden juntar firmas y llamar a una consulta popular para que los vecinos decidan si mayoritariamente quieren el casino o no. Por la segunda, a quienes les desagrade vivir cerca de un casino podrán moverse a otro municipio donde no los haya, y quienes quieran vivir cerca de uno al revés.

En segundo lugar, no quiero opinar acerca de las bondades de tener un casino cerca o no. Puede que haya algo más de recaudación tributaria para el municipio; también que tiente a la gente a ir a jugar en lugar de producir, etc. Anticipo que habrá opiniones sobre la “bondad” o “maldad” de la actividad para lo cual simplemente voy a señalar que no parece ser una actividad que viole los derechos de nadie. La gente va allí voluntariamente y entrega su dinero (o recibe) de la misma forma. Puede que no nos guste dejar el dinero allí pero tenemos la posibilidad de no hacerlo. No es algo que podamos decir de los impuestos: puede que no nos guste como se despilfarran pero no tengo la misma oportunidad que me da el casino: no pagar. Si repudiamos al casino porque nos incita a dejar nuestro dinero allí, al menos habría que decir algo de los impuestos que nos obligan también a dejarlo, muchas veces para algo que no nos sirve ni interesa.

En tercer lugar, puedo entender que haya gente que no quiera saber nada de tener un casino cerca y para ellos debería haber también “municipios libres de casinos” de la misma forma en que yo quisiera municipios con bajos impuestos y amplias libertades.

Por último, algo que personalmente tendría en cuenta para opinar localmente sobre el tema tiene que ver con los fines de esa mayor recaudación que esto promete. Creo que ése sería el punto central a discutir. Por ejemplo: ¿van a eliminar las tasas municipales y financiaremos al municipio con lo que deje el casino? ¿al menos las reducirán? ¿O es que los políticos locales quieren tener más dinero para gastar más? Y en todo caso, ¿en qué están pensando en gastarlo? ¿En algún servicio importante que aún no tenemos en el municipio, o en la mejora de alguno que hoy no funciona porque el dinero no alcanza?

En fin, creo que la respuesta a esas preguntas definiría mi posición en la consulta.

Hace poco puse un post sobre la tribu de los Seminoles en Florida, quienes son los dueños del Hard Rock Café y varios casinos. También propondría que los distintos grupos aborígenes de la zona pudieran poner casino en sus tierras si es que así lo desean.

Lo que Alberdi le diría a Moreno, …, no a Mariano, al otro

Mariano MorenoAlberdi se refería a otro Moreno, por supuesto, a Mariano. Y lo menciona así en “El Sistema Económico y Rentístico…”:

“Y, en efecto, la Constitución ha consagrado el principio de la libertad económica, por ser tradición política de la revolución de mayo de 1810 contra la dominación española, que hizo de esa libertad el motivo principal de guerra contra el sistema colonial o prohibitivo. El doctor Moreno, principal agente de la revolución de 1810, escribió el programa de nuestra regeneración económica en un célebre Memorial, que presentó al último virrey español, a nombre de los hacendados de Buenos Aires, pidiendo la libertad de comercio con la Inglaterra, que el desavisado virrey aceptó con un resultado que presto nos dió rentas para despedirle al otro continente.”

Moreno

Por otro lado, esto es lo que probablemente le diría al otro, al actual Moreno, al que tuvimos de Secretario de Comercio:

“Algunos socialistas de esta época, menos audaces que los que negaron el derecho de propiedad, han sostenido que el Estado tenía legítimo poder para limitar el uso y disponibilidad de la propiedad, ya que no el de desconocer el derecho de su existencia. Sea cual fuere el vigor de esta doctrina, ella es inconciliable con el artículo 14 de la Constitución argentina y con la noción del derecho de propiedad, que debemos al código civil romano-español.”

“Son derogatorias de la libertad de comercio las leyes restrictivas del movimiento de internación y extracción de las monedas, por ser la moneda una mercancía igual a las demás, y porque toda traba opuesta a su libre extracción es la frustración de un cambio, que debía operarse contra otro producto importado del extranjero. Tales leyes son doblemente condenables como iliberales y como absurdas; como contrarias a la Constitución y a la riqueza al mismo tiempo.”

Comenta que el destino primordial del gobierno es dar leyes, interpretarlas y ejecutarlas.

“Para esto ha sido creado el gobierno del Estado, no para explotar industrias con la mira de obtener un lucro, que es todo el fin de las operaciones industriales.

La idea de una industria pública es absurda y falsa en su base económica. La industria en sus tres grandes modos de producción es la agricultura, la fabricación y el comercio; pública o privada, no tiene otras funciones. En cualquiera de ellas que se lance el Estado, tenemos al gobierno de labrador, de fabricante o de mercader; es decir, fuera de su rol esencialmente público y privativo, que es de legislar, juzgar y administrar.

El gobierno no ha sido creado para hacer ganancias, sino para hacer justicia; no ha sido creado para hacerse rico, sino para ser el guardián y centinela de los derechos del hombre, el primero de los cuales es el derecho al trabajo, o bien sea la libertad de industria.”

“Son opresoras de la libertad del trabajo y contrarias a la Constitución (artículos 14 y 20) en este punto, las leyes que prohíben ciertos trabajos moralmente lícitos; las leyes que se introducen a determinar cómo deben ejecutarse tales o cuales trabajos, con intención o pretexto de mejorar los procederes industriales; las leyes proteccionistas de ciertas manufacturas con miras de favorecer lo que se llama industria nacional. Esta protección opresora se opera por prohibiciones directas o por concesiones de privilegios y exenciones dirigidas a mejorar tal fabricación o a favorecer tal fabricante.

Las leyes que exigen licencias para ejercer trabajos esencialmente industriales, consagran implícitamente la esclavitud del trabajo, porque la idea de licencia excluye la idea de libertad. Quien pide licencia para ser libre, deja por el hecho mismo de ser libre: pedir licencia, es pedir libertad; la Constitución ha dado la libertad del trabajo, precisamente para no tener que pedirla al gobierno, y para no dejar a éste la facultad de darla, que envuelve la de negarla.

Son derogatorios de la libertad del trabajo todas las leyes y decretos del estilo siguiente: Nadie podrá tener en toda la campaña de la provincia tienda, pulpería (taberna), casa de negocio o trato, sin permiso del gobierno, dice un decreto de Buenos Aires de 18 de abril de 1832.”

“No hay más que un sistema de reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de los unos no perjudique a la libertad de; los otros: salir de ahí, no es reglamentar la libertad del trabajo; es oprimirla.”