Convenio YPF-Petronas, tribunales en Francia y jurisdicción en Canadá. Competencia inter-jurisdiccional

En el medio del conflicto judicial con los holdouts, La Nación informa que “YPF cerró un acuerdo similar al de Chevron”: http://www.lanacion.com.ar/1722583-ypf-cerro-con-petronas-un-acuerdo-similar-al-de-chevron

El acuerdo, dice el artículo, “activará en 2015 un proyecto de inversión de hasta u$s 550 millones en Vaca Muerta, de los cuales la compañía extranjera pondrá u$s 475 millones”.

Petronas

Muy bien, hasta aquí es la descripción de un acuerdo de inversión en este promisorio yacimiento de shale oil, pero quiero referirme aquí a lo que se comenta en este párrafo:

“El convenio es similar al que YPF cerró con Chevron el año pasado y despertó una fuerte polémica. Estipula que un eventual conflicto entre las partes se definirá en tribunales de Francia, se rige por legislación internacional (del estado de Alberta, Canadá) y no se difundirá públicamente.”

La polémica a la que hace referencia se refiere a su no difusión, amparada en el hecho de que todavía se trata de una empresa “privada”, aunque gestionada por el estado, y que estas empresas no tienen ninguna obligación de hacer públicos sus contratos.

Pero lo que resulta interesante comentar más detenidamente es el resto del párrafo, que los conflictos se definirán en tribunales de Francia y que el contrato se rige por legislación del estado de Alberta, Canadá. Claro, no podía ser New York. Esto muestra un fenómeno importante: la globalización de la justicia, o, mejor dicho, la competencia entre jurisdicciones.

La ciencia política define al estado como aquella entidad que ejerce el monopolio de la coerción dentro de un determinado territorio. Como parte de ese poder administra unas fuerzas armadas, policías y la justicia. Pero he aquí que la llamada “globalización” pone en cuestión al menos parte de ese monopolio. Las partes de todo tipo de contrato internacional pueden elegir la jurisdicción en la cual se van a dirimir sus conflictos. Esto pone en competencia a los distintos sistemas jurídicos, donde aquellos que ofrecen “seguridad jurídica” terminan “atrayendo consumidores” y quienes no los pierden.

Es el caso de este contrato. Al margen de toda retórica nacionalista, lo cierto es que YPF no hubiera podido conseguir inversores, ni Chevron ni Petronas, si hubiera exigido jurisdicción nacional. Esto quiere decir que la jurisdicción nacional no es confiable, que pierde en esa competencia global entre jurisdicciones.

Ante esta circunstancia nos quedan las siguientes opciones:

  1. Dar prioridad a la soberanía, reclamar la jurisdicción local y quedarnos sin las inversiones extranjeras. Esta posición puede adular el sentimiento nacionalista de muchos pero nos deja sin explotar el recurso ya que no existe ahorro interno suficiente como para financiar semejante inversión.
  2. Aceptar una jurisdicción que sea confiable para el inversor, como en este caso los tribunales de Francia. Se obtiene la inversión pero si hay algún problema se tendrá que resolver en otros tribunales.
  3. Lograr que el sistema jurídico sea confiable. Es decir, “competir” exitosamente con las otras jurisdicciones. Esto requeriría parlamentos que no modifican los contratos con sus legislaciones o violan derechos de propiedad y luego jueces que hacen cumplir los contratos y no avalan su violación.

Lamentablemente, toda la discusión actual se centra, básicamente, en las opciones 1 y 2, pero en verdad la mejor es la 3, ya que eso no solamente protegería a inversores extranjeros sino también a todos los ciudadanos locales, que podrían también confiar en su sistema judicial.

En definitiva, el caso YPF-Petronas nos muestra que el sistema jurídico está sujeto a la competencia. Tal vez la mejor forma de honrar el espíritu nacional sería contar con un sistema jurídico que los extranjeros elijan para sus contratos. Imaginemos que un contrato entre una empresa china y otra en Uganda dijera que cualquier disputa se resolverá en los tribunales argentinos. Parece totalmente imposible, pero no lo es. Después de todo, Alberta, Canadá no es muy diferente de, digamos, Chubut. Solo nos diferencia la “seguridad jurídica”.

6 pensamientos en “Convenio YPF-Petronas, tribunales en Francia y jurisdicción en Canadá. Competencia inter-jurisdiccional

  1. Estos convenios que hacen que la jurisdicción de arbitraje en caso de conflicto se “globalice”, deben tener muy bien sentadas sus bases legales. Muchos países son proteccionistas de sus empresas locales en tal medida que, por encima de esos acuerdos “internacionales” imponen sus condiciones al “visitante”, nulificando la jurisdicción del “árbitro” y provocando la creación de un nuevo convenio bajo clausulados domésticos. La globalización del sistema jurídico me parece que requiere de un acuerdo de respeto común que es difícil de alcanzar, pero no imposible. Sin embargo, pongo el caso de Argentina que sujeta a la Corte de la Haya la situación con los tenedores de inversiones no reestructuradas: si apoya la reclamacion de la Argentina, quizá mediará la situación para dar tiempo a una solución más viable para las partes, pero quizá signifique atentar en contra de la jurisdicción del origen (EUA); y si decide no apoyar dicha reclamación, la Argentina enfrentaría una imposición unilateral (considerando que sí hubo quien aceptó la reestructura) que pudiera causar problemas de soberanía. Lo primero es un voto de confianza para la globalización de los sistemas jurídicos, pero un voto de desconfianza internacional para la Argentina. Qué prefieren una y otra parte para este conflicto? Interesante saber la decisión de la Haya.

  2. Importante y triste este hecho. Muestra el deterioro a que han llegado nuestras instituciones políticas, jurídicas y económicas, o más bien, simplemente nuestras instituciones. Se encuentran tremendamente distorsionadas por objetivos políticos que buscan prevalecer mediante el desconocimiento de los derechos ajenos. Nuestras instituciones navegan al vaiven de las circuntancias que les generan los medios de comunicación financiados por los gobiernos y entregados a los mismos. No es que falten los verdaderos juristas (y cómo los ha tenido la Argentina del primer nivel). Poco rigen las normas y la responsabilidad con la respetabilidad de las instituciones. Se prefieren los beneficios personales y políticos partidistas de corto plazo sin contemplaciones.

  3. La cláusula de prórroga de jurisdicción en los convenios que celebra el Estado Nacional (o en este caso, YPF SA, entidad societaria privada con participación estatal mayoritaria en el capital social) muestran cómo la seguridad jurídica en la Argentina ha sido erosionada hasta el punto en que es necesaria someter los litigios a tribunales y derecho extranjeros.
    Esta pérdida de soberanía se explica en la proliferación de legislación que desconoce el funcionamiento actual del comercio internacional y los incentivos que operan en el mercado para la inversión de capitales en países extranjeros.
    Pero esta cláusula no es la única consecuencia negativa de la falta de seguridad jurídica, sencillamente es señalable porque es visible. Otras consecuencias negativas son todas aquellas empresas extanjeras que observaron nuestro país y decidieron que no invertirían en él, ni siquiera sometiéndose a tribunales extranjeros. Ello, además de todas las empresas que invirtieron mucho menos de lo que hubiesen invertido, o exigieron muchas más garantías de las que hubiesen pedido de existir un régimen más estable.
    La inseguridad jurídica es un factor de suma importancia para el crecimiento del país, porque atrae capitales, y ello genera puestos de trabajo y permite que nuevos actores se sumen a la cadena de producción de bienes y servicios, y estos actores seguramente necesitarán insumos que se produzcan en este mismo país, generando un ciclo de crecimiento. Permitirán además, que incremente la competencia, con todos los beneficios a la eficiancia empresarial que ello conlleva. En suma, es fundamental mantener un nivel saludable de seguridad jurídica, y puede hacerse fácilmente, simplemente bajando el nivel de intervención.

  4. Estoy de acuerdo que seria muy bueno poseer tribunales que tengan competencia para dirimir cuestiones entre empresas y otros Estados ademas de Argentina. Aunque claramente, este ideal es lejano, no solo por nuestro sistema en si mismo, sino porque Argentina no es por el momento un importante centro financiero como países que frecuentemente se eligen como, EEUU, Francia, Alemania, entre otros. Pero cualquier iniciativa seria implicaría flexibilizar y borrar, controles, burocracias, corrupción. Lo cual esta lejos incluso para cualquier ciudadano o emprendedor con un litigio en Argentina.

  5. Buenos días.

    Considero que el análisis que se hace en el artículo en cuestión posee datos fácticos, que particularmente me hacen reflexionar en cuanto a la realidad que al día de hoy vivimos en el ámbito contractual internacional. Estimo que una de las causas por las cuales la cuestión contractual se someterá a un Tribunal Internacional, con una legislación extranjera, es la sensación de inseguridad jurídica que poseen quienes buscan invertir en nuestro país. Ante ello, entiendo que existe una alta probabilidad que teman que sus derechos se vean afectados, y crean que acudiendo a nuestro Tribunales locales, van a obtener una resolución judicial desfavorable para ellos. Este pensamiento, puede tener que ver con la seguridad jurídica o no, tal vez el inversor lo que busca es que ante un eventual conflicto (en el cual no necesariamente él va a tener un fundamento jurídico-contractual que lo avale) se haga lo que él desea, independientemente de si tiene o no razón. De todas maneras, ya es una práctica instalada y comúnmente utilizada en lo que se refiere los contratos internacionales, que se sometan las controversias a Tribunales Internacionales, con legislaciones extranjeras. Ello, parecería ser que otorga una sensación de seguridad jurídica preventiva, que permitiría el efectivo cumplimiento del contrato, en teoría de ambas partes. Esta sensación, y hablo de sensación, puesto que considero imposible afirmar que una futura sentencia necesariamente goce de seguridad jurídica puesto que para ello se requiere evaluar la etapa del proceso judicial, la sentencia, y la etapa post-sentencia que se refiere al cumplimiento de la misma por la parte obligada, es un fundamento válido por el cual un inversor-consumidor elige determinada alternativa para la resolución de eventuales conflictos, y descarta otras, por ejemplo someterse a los Tribunales Argentinos. Esta relación jurídica-contractual es parte de una relación económica en la cual el que tiene el poder económico de invertir, impone el mismo a través de ciertas condiciones, y si la parte que desea atraer esa inversión está en desacuerdo, se pierde el negocio, se pierde un posible mercado y los siguientes sub-mercados que a partir de él se podrían generar. Considero que en estas relaciones, es difícil que el inversor extranjero busque que sus conflictos contra la empresa argentina sean resueltos por Tribunales argentinos, puesto que desconfiaría de la imparcialidad del juez argentino, entendiendo que el mismo va a inclinarse por favorecer a la empresa de su país. Sin perjuicio de ello, pienso que, y atendiendo a la realidad, y a la necesidad de atraer inversiones extranjeras, se debe ceder ante el pedido de someter las controversias a una jurisdicción internacional, pero simultáneamente, se debe comenzar un arduo trabajo interrelacionado entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, y el Poder Judicial, para no sólo reforzar la seguridad jurídica sino también en aparentarla frente a los ojos de los diferentes Estados, e inversores extranjeros del mundo. En definitiva, el inversor es un potencial consumidor, y si le damos la mejor oferta, probablemente nos elija, y si el servicio cumplió con lo prometido, probablemente nos vuelva a elegir, y otros nuevos consumidores decidan elegirnos, sin necesidad de los litigios judiciales, pero con la garantía de que en caso que los mismos sean necesarios nuestro sistema jurídico es seguro y eficaz, que habrá una certeza jurídica aplicada sin modificaciones legislativas posteriores, y que todo ello permitiría que la necesidad de las partes del contrato se satisfaga fructuosamente.

    Alan D. Ricco

  6. El artículo es muy interesante y me lleva a reflexionar sobre la importancia de la división de poderes y el respeto a la justicia. Estoy de acuerdo en que la solución más adecuada es lograr un sistema jurídico confiable. Para ello es necesario evitar las intromisiones del poder ejecutivo en el judicial, por ejemplo en el Consejo de la Magistratura. Por lo tanto, debe ser prioridad el respeto a las instituciones y a la ley por parte de todos los ciudadanos, no solo de los gobiernos. Si logramos mantener esto en el tiempo los inversores podrán confiar e invertir en nuestro país. Sino, seguiremos eligiendo las otras alternativas, que son paliativos y no soluciones al problema.

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