El principio que usan los informales para resolver disputas por daños: no es la formula de Hand

Vimos, del Cap. 8 de El Foro y el Bazar, cómo resuelven los informales los problemas de derechos propiedad y contratos en las favelas de Brasil. Ahora veamos qué principio se aplica para resolver problemas de “daños”:

                Se aplican similares consideraciones a las leyes sobre daños, donde se deriva una visión basada en la eficiencia del teorema de Coase en la búsqueda de una definición más precisa, en la fórmula de Hand, una evaluación de la carga que tendría el actor contra el grado de daño multiplicado por la probabilidad de su ocurrencia (Rizzo, 1980). Por los mismos argumentos sobre la subjetividad del valor y la imposibilidad del cálculo económico para el planificador/juez, los austríacos han adherido a la doctrina de la responsabilidad objetiva que obvia la necesidad de un análisis de costo/beneficios centralizado. El enfoque basado en la eficiencia no solamente demanda una evaluación de la negligencia del demandante y el demandado sino también, en el caso en que ambos fueran negligentes, una evaluación de quien “hubiera evitado el daño a menor costo”.

                En este momento parecería obvio señalar que en los barrios informales los accidentes son evaluados en base a lo que realmente ocurrió, no en una especulación acerca de lo “que podría haber ocurrido en dos mundos alternativos y luego comparar los resultados” (Rizzo, 1980, p. 292). La responsabilidad objetiva provee un entorno estable para el agente dañador que lo incentiva a cierto nivel de análisis sobre el cuidado precautorio, que podría ser “eficiente” como resultado de la sabiduría acumulada en relación a casos similares. Los agentes causales son usualmente responsables de los tipos de daños previsibles aunque pueden no serlo de todos o de algunas consecuencias imprevisibles. La simpleza de la responsabilidad objetiva en comparación con el principio del que  “evita al menor costo” promueve la certidumbre en el orden legal informal y contribuye a una mejor definición de los derechos de propiedad.

                El enfoque se repite con la doctrina de “coming to the nuisance” o primer ocupante en el derecho de daños (Cordato, 1998). Según ésta el agente causal no debería ser responsable de los efectos de externalidades negativas hacia un recurso que no tiene propietario si llegó primero y/o los efectos no eran cuestionados por el dueño existente. Si la eficiencia requiere la determinación de quien podría haber evitado el daño a menor costo, en este caso requiere saber “quien debería haber llegado primero” para maximizar el producto social total.

                Como en el caso anterior, la doctrina sería eficiente de forma diferente, proveyendo un entorno legal que reduce los costos de la incertidumbre.  Cordato (1998, p. 289), da el ejemplo de un campesino que  construye un galpón para criar cerdos con sus correspondientes olores que se desparraman hacia las propiedades vecinas. Si esas tierras no tienen propietario o si el propietario no se queja por un cierto período de tiempo se asume que  el campesino se ha “apropiado” de tal uso. Si luego la propiedad es considerada para ser desarrollada y la doctrina se aplica, los precios reflejarán la existencia de esa “servidumbre” brindando información a los potenciales “comers to the nuisance” , quienes, en conocimiento de la existencia de la norma tomarían eso en cuenta para evaluar los costos y el precio del proyecto y puede que nunca presenten una demanda. La prevalencia del principio del “primer ocupante” en los barrios informales ha sido ya establecida.

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