¿Por qué hace falta un tercero (Estado) para que se cumplan los contratos, pero no para el contrato social?

De Antony de Jasay, “La antinomia del contractualismo”, publicado en Libertas 23 (Octubre de 1995): si los individuos son capaces de firmar y cumplir un contrato social, ¿Por qué no podrían cumplir los demás contratos sin necesidad de un tercero que vigile ese cumplimiento?

“El arquetipo, así como la fuente común, de cualquier dilema que parezca oponer la racionalidad individual a la colectiva es un dilema principal: el Dilema del Contrato, cuya única solución de equilibrio es el incumplimiento del contrato o “la ausencia de contrato”. Esto, bastante obvio en sí mismo, es a la vez un dilema del prisionero y una explicación de por qué todos los dilemas del prisionero auténticos y adecuadamente definidos que a cada uno de los actores les conviene transformar en juegos cooperativos están destinados a permanecer como lo que son, juegos no cooperativos.

Lo que ocurre en el Dilema del Contrato es que si después de un intercambio de promesas onerosas una de las partes cumple lo prometido, la actitud racional para la otra parte es quebrantar su promesa, puesto que ha obtenido los beneficios resultantes del cumplimiento de la primera y ya no puede derivarse ningún beneficio adicional de su propio cumplimiento. En realidad, puesto que su promesa ha sido onerosa, saldrá perdiendo si no la quebranta. Más aún, como esto es de público conocimiento y la primera de las partes sabe que su cumplimiento no será retribuido, no cumplirá su compromiso en primera instancia. Como esto también es de público conocimiento, sería inútil celebrar un contrato que ambas partes saben que no van a cumplir.

Las implicancias de todo esto son inquietantes. Si se considera el contrato desde el punto de vista del sentido común, una de las partes se compromete porque la otra lo ha hecho ya, cada una de ellas con la expectativa de que la otra cumpla su promesa. En realidad, la “teoría voluntaria” de los contratos dice que lo que crea un contrato obligatorio es la intención declarada de cada una de las partes de cumplir su compromiso, declaración en la cual confía la otra parte. En ausencia de cumplimiento, o si éste está en discusión, una de las partes puede tratar de buscar una solución recurriendo a una tercera parte; ésta puede ser un árbitro que deja en manos del demandante la ejecución de la sentencia, como en el antiguo derecho romano, o un árbitro-ejecutor, alguien que repara mecánicamente todo lo que está dañado. Pero no es él quien crea el contrato, sino las partes.

Sin embargo, la teoría del juego no cooperativo muestra que las partes racionales no tienen intención de cumplir y no lo harían incluso si hubieran intentado hacerlo en un contexto previo al del juego, y cualquier declaración que hagan en sentido contrario carece de pertinencia. Obviamente, ninguna de las partes confía en la promesa de la otra. No obstante, si existe un agente “programado” para hacer cumplir los compromisos, las intenciones dejan de ser pertinentes y lo que adquiere pertinencia son las declaraciones, porque si han sido formuladas de la manera adecuada el agente exigirá su cumplimiento o la reparación de las consecuencias de su incumplimiento. Es como si la existencia del agente, o más bien la expectativa de que éste actuará como si estuviera “programado”, hubiese transformado los gestos superfluos y los vanos intercambios de palabras en contratos efectivos.

Para comprender la resolución putativa del Dilema del Contrato es fundamental el hecho de que, mientras que en ciertas condiciones un agente ejecutor puede hacer que las partes pasen de un juego no cooperativo entre n personas a un juego (conflictivamente) cooperativo mediante la institución de compromisos obligatorios, la interacción entre el agente y cada una de las partes sigue siendo un juego no cooperativo entre dos personas. No hay nada que pruebe la posibilidad de un contrato obligatorio entre las partes y el agente ejecutor; no existe un meta-agente que pueda obligar a cumplir este contrato, y lo haga. Si lo hubiera, las partes tendrían que suscribir un meta-contrato forzoso con este meta-agente, a cuyo acatamiento las obligaría un super-meta-agente, y así sucesivamente. Un agente ejecutor como instrumento de las partes mandantes presupondría la existencia de una sucesión infinita de agentes ejecutores, cada uno de ellos superior al anterior.”

Alquiler de vientres: no todo tiene que estar en un Código o una ley, un contrato es suficiente

Los abogados, y jueces, tienen su lenguaje propio. A veces cuesta entenderlo desde la perspectiva de la economía, en particular de la economía de los contratos, y de la filosofía política.

El diario Clarín publica una noticia respecto a un fallo judicial relacionado con una relación contractual, en la que una pareja acuerda con una amiga que lleve adelante la gestión de un hijo/a producto de la fecundación de esperma del padre y óvulo de una donante anónima. En fin, se trata de un contrato de “alquiler de vientre” que, en esta ocasión, se reconoce. Pero lo curioso es que en ningún momento alguien se atreve a señalar que se trata simplemente de eso, del cumplimiento de un contrato. El artículo dice que la situación “no está contemplada en la legislación vigente”; pero no tiene que estarlo, es, simplemente, parte del derecho de contratos.

Aquí la noticia:

“Un tribunal reconoció como madre a una mujer que no aportó óvulos ni tuvo al bebé en su vientre, pero sí manifestó junto con su marido la voluntad de procrear -y lo consiguió- mediante técnicas de reproducción asistida.

El fallo explica que el niño fue “gestado con material genético del marido del matrimonio que desea tener un hijo y ovocitos de donante anónima, en el vientre de una amiga de los cónyuges”.

La situación no estaba contemplada en la legislación vigente al momento del embarazo y el parto, por lo que un dictamen fiscal sostuvo que debía reconocerse como madre a la mujer gestante. Pero la jueza en lo civil Myriam Cataldi declaró “el emplazamiento del niño como hijo del matrimonio que prestó su voluntad procreacional” y reivindicó el “derecho a la identidad”, pues determinó que los padres tienen la “obligación de hacerle saber la manera en que fue concebido y gestado”.

Además, ordenó al centro médico de fertilización asistida “que proceda al debido resguardo de los datos de la donante de óvulos que intervino en la presente técnica de reproducción humana”.

“Es preciso legislar de modo que cuando nazca un niño pueda ser inmediatamente inscripto como hijo de quienes quieren ser sus progenitores o progenitor conforme al elemento volitivo expresado, ya que el interés superior del niño comprometido merece ser atendido con la máxima diligencia y premura”, sostuvo la jueza.

El fallo, que ya quedó firme, advirtió que “la mujer gestante obró con pleno y libre consentimiento por cuestiones de solidaridad y humanismo decidió, con el asentimiento de su pareja conviviente y padre de sus dos hijos, llevar adelante el embarazo para dar una vida hacia sus amigos que naturalmente no pueden tener hijos”.

La pareja ahora reconocida como padres de la criatura, que nació el 14 de julio de 2014, vive en Córdoba, en tanto que la mujer que lo llevó en su vientre es de la Capital Federal. Los óvulos de la madre no pudieron ser utilizados pues “ya no tenían buena calidad debido a su edad, por lo que debieron recurrir a la ovodonación”.

http://www.clarin.com/sociedad/reconocen-madre-ovulos-gesto-bebe_0_1682831782.html

 

Hayek sobre el origen del derecho de propiedad, el derecho básico para la autonomía del individuo

Con los alumnos de Law & Economics de la UFM vemos a Hayek sobre el origen del derecho de propiedad. Algunos párrafos:

Hayek

“Un importante aspecto de esa libertad —la posibilidad de que los individuos o subgrupos puedan dedicar sus esfuerzos a la consecución de una amplia variedad de fines, fijados en función de sus particulares conocimientos y habilidades— sólo resultó posible a partir del momento en que, aparte del plural control de los medios, pudo contarse también con otra práctica que ha sido siempre inseparable de la primera: la existencia de reconocidos mecanismos para su transmisión. Esa capacidad individual de decidir autónomamente acerca de cuál deba ser el empleo a dar determinados bienes —en función de los personales conocimientos y apetencias (o el de los del colectivo en el que el actor haya decidido libremente integrarse)— depende de que, de manera general, se acepte la existencia de ciertos dominios privados dentro de los cuales puedan los diferentes sujetos disponer las cosas a su gusto, así como de una también consensuada mecánica de transmisión a otros de tales derechos. Desde la Grecia clásica hasta nuestros días, la condición esencial a la existencia de los derechos dominicales, así como el correspondiente orden de libertad y pacífica convivencia, ha sido siempre idéntica: la existencia de un estado de derecho encarnado en una normativa de carácter general que a cualquiera permita determinar quiénes son los sujetos o entes a los que corresponde establecer lo que procede hacer con los bienes ubicados en el ámbito personal.

Respecto de ciertos bienes (por ejemplo las herramientas) debió surgir ya en fechas muy tempranas el concepto de propiedad privada. Este concepto pudo originar vínculos de unión tan fuertes que hasta hayan impedido por completo su transferencia, por lo que el utensilio en cuestión solía acompañar a su dueño hasta la tumba, cual testimonian los tholos o enterramientos de falsa bóveda del período micénico. Produciríase, en este caso, cierta identificación entre la figura del “creador” de la cosa y su “propietario legítimo”. Numerosas han sido las modalidades según las cuales ha evolucionado en el tiempo dicha idea fundamental —evolución muchas veces sin duda ligada con la leyenda, cual acontecería siglos después con la historia del rey Arturo y su espada Excalibur, relato según el cual la transferencia del arma tuvo lugar, no por aplicación de una ley establecida por los hombres, sino en virtud de una ley “superior” relacionada más bien con “los poderes”.

La extensión y refinamiento del derecho de propiedad tuvo lugar, como sugieren estos ejemplos, de manera gradual, no habiéndose alcanzado aún hoy sus estadios finales. El respeto a la propiedad no dispondría ciertamente de gran arraigo entre las bandas de cazadores y recolectores en cuyo seno cualquiera que descubriera una nueva fuente de alimentación o un más seguro refugio quedaba obligado a comunicar su hallazgo al resto de sus compañeros. Probablemente, los primeros artículos no fungibles personalmente elaborados quedarían ligados a sus creadores simplemente por el hecho de ser ellos los únicos capaces de utilizarlos. Nuevamente cabe recurrir al ejemplo del rey Arturo y su espada Excalibur, pues, aunque no fuera éste quien con sus manos la forjara, era ciertamente el único capaz de blandirla. La propiedad plural relativa a los bienes de carácter fungible debió aparecer más tarde, a medida que avanzara el proceso de debilitamiento del espíritu de solidaridad de grupo y fuera asumiendo el sujeto cada vez en mayor medida la responsabilidad de asegurar el sustento de determinados grupos de menor tamaño, tal como la unidad familiar. Fue probablemente la necesidad de disponer de una mínima unidad productiva viable lo que dio lugar a que la propiedad de la tierra pasara de colectiva a privada.”

Académico marxista investiga las favelas: encuentra derechos de propiedad y cómo resuelven disputas

Seguimos con los aportes de Boaventura de Sousa Santos en el análisis de los principios que aplican los informales en las favelas de Brasil para resolver problemas de propiedad y de contratos. Es curioso que un profesor marxista, de alto prestigio internacional, sea quien aporta elementos para considerar este tema. Del Cap. 8 de El Foro y el Bazar:

                Con relación a los principios aplicados en la resolución de disputas no hacen referencia explícita a cuestiones de eficiencia. Veamos algunos de los casos de Sousa Santos (1977, p. 61):

“El Sr. GM viene a la AR con el Sr. MT y explica su problema al presidente.

Sr. GM: Usted sabe que poseo una benfeitoria en [ubicación]. Quiero venderla al Sr. MT pero el problema es que no puedo obtener el consentimiento de mi esposa. Se fue de la casa hace nueve meses y nunca regresó.

PRESIDENTE: ¿Dónde está ella ahora?

Sr.GM: No sé. En realidad no creo que su consentimiento sea muy importante en este caso porque, después de todo, la casa fue construida con mi esfuerzo. Además, no hay documentos sobre la compra de los materiales que ella haya firmado.

PRESIDENTE (silencio, luego): Bueno, sé que es una persona honesta y que su esposa se ha comportado muy mal. (Silencio) ¿Cuánto tiempo hace que se ha ido?

Sr. GM: Nueve meses

PRESIDENTE: No es, en verdad, mucho tiempo. (Silencio). Creo que su hijo mayor debería manifestar su acuerdo sobre la venta de la benfeitoria y firmar los documentos como un tercer testigo.

Sr. GM y Sr. MT: Estamos de acuerdo

Sr GM a Sr. BT: podríamos redactar el documento ahora mismo….

El documento se redacta entonces de esta forma:

Yo, Sr. GM [identificación completa], estando separado de mi mujer, quien desapareció sin dar noticias, y viviendo como un buen padre con mis seis hijos, declaro que he vendido una benfeitoria de mi propiedad localizada en [ubicación] al Sr. BT [identificación completa]. Éste pagará inmediatamente [cantidad] y el resto será pagado en base a [cantidad] por mes. Declaramos que como no hay documentos a nombre de mi esposa o míos, vendo esta benfeitoria sin cargas y gravámenes. En verdad fue construida con mis propios esfuerzos. Firmo esta declaración en presencia de dos testigos y en dos copias, una de las cuales queda en la Asociación de Residentes por caso surja cualquier contingencia.

Fecha:

Firmas:

Firmas de tres testigos: (uno de ellos es el hijo mayor del Sr. GM)”

 

Podría argumentarse que existe una justificación basada en la eficiencia al permitir que se realice la venta ya que el activo sería asignado a un uso más valioso, pero aunque esta sea una consecuencia, no es parte de la argumentación sobre la decisión. Actuar de “buena fe” es el principio fundamental para la decisión siguiente:

 “El Sr. SB vendió su vivienda al Sr. JQ por Cr$1,000.53. El comprador pagó la mitad del precio inmediatamente y prometió pagar el resto en cuotas. En la fecha acordada realizó  el pago de la primera cuota (Cr$50). La segunda cuota de Cr$200 también fue pagada en tiempo.

Sin embargo, en lugar de entregar el dinero directamente al vendedor, el Sr. JQ se lo dio a la esposa del vendedor. Ella se quedó con el dinero y lo gastó a su gusto. Además, era infiel a su marido y se había acostado con el hermano del comprador. Cuando conoció esto, el Sr. SB, el vendedor, mató a su mujer y demandó la reposesión de la vivienda. El comprador se quejó diciendo que había pagado debidamente las cuotas y que pagaría las restantes. Había entregado la segunda cuota a la mujer creyendo que se la entregaría al marido.

Se llamó a la Asociación a la hermana del vendedor para representar a su hermano que no podía presentarse porque estaba siendo buscado por la policía. El presidente dijo que no sería justo revocar la venta ya que el comprador había actuado todo el tiempo con buena fe. Por otro lado, el vendedor no debería ser dañado  porque el comprador no le haya entregado el dinero directamente; por lo que la cuota en cuestión no debería ser acreditada al balance del precio. El presidente finalmente decidió, y las partes acordaron, que el comprador pagaría el resto en seis cuotas, tres de Cr$100 y tres de Cr$50”.

 

No hay mención de las diferentes valoraciones en relación a la vivienda ni a la asignación hacia un uso más valioso, sino un enfoque “clásico” para la definición y asignación de derechos.

Derechos de propiedad en barrios informales: ¿cómo surgen? El caso de la feria de Francisco Solano

Cuando analizamos la posibilidad de soluciones voluntarias a problemas de “fallas de mercado”, vale la pena analizar la organización de los barrios informales. Allí, hemos visto, surgen organizaciones locales que hasta administran justicia. ¿Y qué principio jurídico aplican? Del Cap. 8 del libro El Foro y el Bazar:

De Soto asigna a las organizaciones que manejan asentamientos informales un objetivo de “maximizar valor”. Según investigaciones del Instituto Libertad y Democracia el objetivo principal de las organizaciones informales que surge del “contrato de ocupación” consiste en proteger e incrementar el valor de la propiedad tomada. En este sentido, cumplen una serie de funciones tales como negociaciones con autoridades, protección del orden público, gestiones para la provisión de servicios públicos, registro de la propiedad en el asentamiento y administración de justicia (1987, p. 27).

¿Significa esto que siguen un principio “coaseano” de eficiencia? La referencia, no obstante, se dirige a las negociaciones formales con las autoridades, no entre los ocupantes. Están forzados a negociar con las autoridades porque los derechos informales son también débiles y vulnerables y los ocupantes valoran cualquier paso que los consolide. Las negociaciones incluyen diferentes problemas que van desde el reconocimiento de la posesión a la provisión de servicios básicos e infraestructura. De Soto y Zarazaga, sin embargo, no se ocupan del criterio que estas organizaciones o los líderes sociales siguen en estos casos. Trataremos de deducirlos de otras fuentes.

Los ocupantes muestran una visión “Lockeana” sobre el origen de los derechos de propiedad: posesión por ocupación. Cravino (2006, p. 160) informa sobre las siguientes formas para obtener una vivienda informal:

1.            Ocupando o tomando un “lote” y construyendo su propia vivienda.

2.            Accediendo a un pedazo de terreno o construyendo su vivienda atrás o sobre la vivienda de algún pariente.

3.            Mediante el “allegamiento”: compartiendo la vivienda con un pariente o amigo, sobre todo por un período breve de tiempo para permitirle al recién llegado encontrar un lugar.

4.            Viviendo en casas prestadas por algún pariente, vecino o amigo. Cravino (2009, p. 16) comenta la ambigüedad entre “cuidar” y “quedarse” en una casa. Aún si es prestada, con el tiempo quienes tienen la custodia de la casa considerarán que han adquirido un derecho sobre ella, sobre todo si realizaron trabajos de mantenimiento o mejoras.

5.            Ocupación de viviendas deshabitadas (el dueño regresó a su país de origen o está preso o prófugo). Usualmente esto requiere la aprobación de una organización comunitaria, un delegado o la iglesia.

6.            En algunos pocos casos, obtienen la vivienda del gobierno local.

 

Chávez Molina (2010) encuentra el mismo principio en la asignación de puestos en la feria informal de Francisco Solano. Este suburbio del sur de Buenos Aires es la sede de una de las ferias comerciales más grandes de la ciudad, funcionando los miércoles y sábados con más de 1.600 puestos ofreciendo alimentos, ropa, calzado y todo tipo de productos falsificados. Aunque la feria como tal ha sido aprobada y es regulada por el gobierno local, éste solo ha autorizado 600 puestos y no hay control sobre los productos que se venden. En verdad, existen como dos ferias dentro de la misma área: una más formal y la “cola”, como la llaman, completamente informal.

La existencia de estos mercados informales es visible en cualquier país no desarrollado y aún en algunos que lo son. Lo que resulta relevante para nuestro tema aquí es que no existe una regulación formal sobre el lugar que debe ocupar cada comerciante. Todos los entrevistados por Chávez Molina (2010, p. 153) dijeron que se habían “ganado” el lugar a través de la participación constante en la feria y las relaciones resultantes con otros comerciantes. Cualquiera puede instalarse en la feria, comenzando en la “cola” que es al final de la feria, o en las calles laterales, y solo luego de una participación constante y relaciones personales con los comerciantes ya establecidos se podrán mover a mejores ubicaciones cuando los lugares estén disponibles. Si un comerciante no se presenta por un mes, nadie cuestionará si otro ocupa su lugar, aunque se consideran situaciones de ausencia por enfermedad.

Soluciones voluntarias para problemas de externalidades y bienes públicos: el caso de La Cava

Con los alumnos de Economía e Instituciones, en OMMA Madrid, vemos ahora las posibles soluciones voluntarias a problemas de externalidades o bienes públicos, en el Capítulo 8 del libro El Foro y el Bazar. Allí presento un ejemplo basado en una investigación que realizáramos con Marcos Hidding Ohlson en el barrio de La Cava, San Isidro.

En presencia de costos de transacción, las negociaciones sobre los efectos de externalidades negativas son costosas y las soluciones voluntarias pueden fracasar. Esto ha llevado a muchos economistas a descartar este tipo de soluciones analizando estas situaciones como un observador externo que evalúa cuán elevados estos costos son.

Sin embargo, para los economistas austríacos los costos son subjetivos también e inherentes al individuo actuante. La valoración se hace evidente solamente como “preferencia revelada” en la acción. Por lo tanto, no es mucho lo que un observador externo puede decir excepto que si la transacción se ha realizado debe asumirse que las partes pensaron que “llevaría a un incremento en el valor de la producción”, y si no, que los costos subjetivos eran superiores a los beneficios subjetivos.

En un estudio de campo realizado en un barrio informal de los suburbios de Buenos Aires donde no existe una definición formal de derechos de propiedad en las viviendas, encontramos una gran número de soluciones informales (Hidding Ohlson & Krause, 2010).

San Isidro es una localidad a 30 kilómetros al norte del lugar donde fuera fundada la ciudad de Buenos Aires, una zona límite entre las áreas ocupadas, o más bien, transitadas por las tribus Guaraníes y Querandíes. Juan de Garay, su fundador, distribuyó parcelas en la costa norte del Río de la Plata entre sus hombres, hasta un poco más allá de San Isidro. Sólo dos siglos después comenzó a crecer un pequeño pueblo con ese nombre, el del santo patrono de Madrid, que completara su desarrollo gracias a la inmigración que se originara con el despegue económico de Argentina en la segunda mitad del siglo XIX.

Las extensas propiedades fueron parceladas y originaron un centro urbano, por un lado, y unos barrios residenciales con parcelas mayores y casas llamado Lomas de San Isidro. La Cava es un barrio informal, creado principalmente sobre tierras públicas, vecino al barrio residencial. En 1946 la empresa estatal de agua, Obras Sanitarias, solicitó este terreno al gobierno para utilizar su tierra roja como filtro de agua y para la fabricación de ladrillos, generando un pozo o “cava”, que le diera su nombre. La excavación llegó pronto hasta la napa de agua y el proyecto fue abandonado. El pozo fue rellenado parcialmente y comenzó a ser ocupado. Diferentes censos estiman la ocupación entre 1700 y 2100 viviendas y entre 8 y 11 mil habitantes, aunque alcanzó un número superior en el pasado.

En La Cava, solamente el 16% de los encuestados manifestó poseer un título de propiedad sobre su vivienda. Entre los restantes, el 17% dijo poseer un documento informal, consistente usualmente en una factura informal de compra/venta. En total, el 84% dijo no tener documentación formal. En promedio han habitado en la misma casa por 15 años, lo que muestra una baja rotación. Cuando se les preguntó cómo obtuvieron la vivienda, el 37% dijo haberla comprado mientras que el 26% la construyó. En muchos casos, crecieron como anexos de la casa de familia; el 6% dijo haber recibido la vivienda del gobierno.

Preguntamos a los habitantes de La Cava cómo resolvían los problemas que pudieran tener con vecinos cuando había algún conflicto relacionado con la coexistencia, tal como externalidades negativas. Por ejemplo, ¿qué sucede si un vecino escucha música a un volumen muy alto, o emite humos y olores desagradables? ¿Qué sucedía si existían problemas en cuanto a la delimitación de las viviendas o límites poco claros entre una y otra, o se construía un segundo piso bloqueando la luz o dañando la propiedad vecina? Las casas son precarias, pequeñas y muy contiguas y estas posibilidades son reales.

Confirmando las conclusiones desde una interpretación subjetiva del Teorema de Coase, el 76% manifestó que resolvían estos problemas hablando con el vecino. Preferían no tener intermediarios, ni del barrio ni de fuera de él, y buscaban evitar la violencia. Sólo en casos extremos acudían a ella, conscientes de que no pueden acudir a la justicia y que nunca se sabe cuando termina. Además, cuando la gente vive tan cerca entre sí, mantener una buena relación con los vecinos es un activo importante. Los casos que no se resuelven  se relacionan con la naturaleza, usualmente violenta, del  vecino, por lo que en esos casos prefieren asumir el costo de la externalidad antes que intentar una solución negociada.

Generaron dudas sobre el cumplimiento de los contratos en dólares: Hayek sobre el “curso legal”

 En Argentina se ha modificado el Código Civil y se han introducido serias dudas respecto al cumplimiento de los contratos en otras monedas. Aunque cierta jurisprudencia afirma ya que prevalece la voluntad de las partes, es decir, lo especificado en el contrato, está por verse: http://www.lanacion.com.ar/1824427-nuevo-codigo-civil-y-comercial-la-camara-civil-confirmo-que-un-contrato-en-dolares-debe-pagarse-en-esa-moneda

Al respecto, en su libro “Desnacionalización del dinero” Hayek trata el tema del curso legal de la moneda como parte de su análisis de la política monetaria y realiza una propuesta de “competencia de monedas”, cuya discusión es apropiada en todo país, como Argentina, que tiene dos monedas al menos, el peso y el dólar. Se suele pensar que la provisión de dinero es un ‘bien público’, una función indelegable del Estado. El libro fue publicado en inglés por el Institute of Economic Affairs de Londres.

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Preferencia por el dinero privado

Desde luego, puede haber y ha habido dinero muy sólido sin que los poderes públicos intervinieran para nada, pero raras veces se ha permitido que funcionara durante un período largo de tiempo.

Ahora bien, conviene aprender la lección contenida en un informe sobre China escrito por un autor holandés hace cien años. En él se señala que el papel moneda corriente entonces en aquella parte del mundo “es generalmente aceptado como dinero porque carece de curso legal y el Estado no se ocupa de él”. Debemos a la intervención pública el que dentro de determinados territorios nacionales sólo se acepte un tipo de moneda. Pero es una cuestión sin decidir la de si esto es deseable o si la gente no podría conseguir un tipo de dinero de mucho mejor calidad si comprendiera las ventajas de prescindir de toda la confusión que genera la cuestión del curso legal. Además, un “medio legal de pago” (gesetzliches Zahlungsmittel) no necesita ser específicamente designado por una ley. Basta con que la ley permita al juez decidir con qué clase de moneda se puede pagar una determinada deuda.

La mencionada práctica fue claramente expuesta hace ochenta años por el distinguido defensor de la política económica liberal, abogado, estadista y alto funcionario, Lord Farrer. En un ensayo escrito en 1895 afirmaba que si las naciones “consideran como de curso legal solamente la unidad de cuenta cuando la deuda está expresada en esa unidad de cuenta en el contrato, no hay necesidad ni lugar para que opere una ley de curso legal. El Derecho mercantil es suficiente y no se requiere otra ley que atribuya funciones específicas a determinadas monedas. Hemos adoptado el soberano de oro como nuestra unidad o medida del valor. Si prometo pagar 100 soberanos, no es necesaria una ley especial sobre moneda de curso legal que señale que estoy obligado a pagar los 100 soberanos, y que si se me requiere el pago no puedo eximirme de la obligación pagando con algo distinto.” Después de examinar las aplicaciones típicas del concepto de curso legal, concluye que “observando los casos anteriores de uso o abuso de la ley de curso legal, vemos que tienen algo en común: en todos ellos la ley permite al deudor pagar y exige que el acreedor reciba algo diferente de lo contemplado en el contrato”. De hecho, es una institución forzosa y antinatural que un poder arbitrario impone a los tratos entre los hombres. Añade unas líneas más abajo que “cualquier ley de curso legal es por naturaleza sospechosa”.

Normas privadas: Lex Mercatoria, árbitros y mediadores, contratos en el comercio internacional

Con los alumnos de Applied Economics vemos los Capítulos 15 y 16 donde, entre otras cosas, analizamos distintos tipos de normas que coordinan las acciones de los individuos y empresas en la actividad económica:

Cuando pensamos en las normas que afectan a nuestra vida diaria, solemos pensar que fueron emitidas por alguna agencia pública. En particular, estamos acostumbrados a considerarlas según el nivel de generalización en relación con el organismo que las emite: así, las leyes suelen ser aplicables a toda una sociedad y son emitidas por un parlamento, o son regulaciones que emanan de agencias gubernamentales. Hay leyes o resoluciones provinciales o estaduales que se aplican a una determinada unidad subnacional. Por último, tenemos resoluciones y regulaciones de gobiernos locales. A todas ellas deberíamos agregar las doctrinas jurídicas que guían las decisiones judiciales y estas últimas, que complementan los vacíos que puedan quedar de las anteriores.

Pero ese es un análisis limitado, ya que existe una gran cantidad de normas que no emanan de agencias gubernamentales, sean legislativas, ejecutivas o judiciales, sino de contratos particulares o de asociaciones voluntarias de distinto tipo. El comercio internacional es, seguramente, una de las actividades de mayor volumen económico entre las que se realizan en el mundo, tal vez solamente superada por el volumen de las transacciones financieras. Los principios legales que rigen el comercio internacional no fueron dictados por ninguna agencia gubernamental en particular.

Son lo que se llama lex mercatoria, un conjunto de principios jurídicos desarrollados por comerciantes en la Europa medieval, con base en las mejores prácticas comerciales y aplicados por jueces que los mismos comerciantes seleccionaban, a quienes hoy llamaríamos mediadores. Los comerciantes necesitaban jueces con conocimiento de los contratos y no los encontraban en la justicia civil local. Necesitaban resolver sus disputas rápidamente, incluso en el acto, ya que el intercambio se producía, por ejemplo, en una feria, y cada uno tenía que regresar a su lugar de origen. Los jueces eran elegidos de acuerdo con su experiencia y capacidad. De esa forma, se fue generando un cuerpo especializado de jueces.

La lex mercatoria fue desplazada por la legislación nacional, después de la formación de los Estados nacionales en Europa y como resultado de la misma presión ejercida por los comerciantes locales para restringir la competencia externa. Pero siguió siendo la norma en el comercio internacional.

Muchos de los principios que allí se acuñaron se aplican en el comercio internacional. Incluso el mismo criterio, respecto a la experiencia y capacidad, para seleccionar los árbitros o mediadores en nuestros días. Y la lex mercatoria ha vuelto a florecer en Internet, con la existencia de cortes virtuales para resolver casos como, por ejemplo, los nombres de los dominios. Los procedimientos en esos casos son similares a los procesos judiciales tradicionales, pero la presentación de la demanda, la elección del árbitro o mediador, la resolución de la evidencia y hasta alegatos orales se realizan por Internet.

Actualmente hay gran número de árbitros y mediadores. Los primeros son elegidos para dirimir algún asunto en alguna disputa en particular, en la que su decisión se aceptará como de obligatorio cumplimiento. En el caso de los mediadores, su función es lograr un acuerdo voluntario entre las partes, siendo sus decisiones no obligatorias, igual que en los casos de negociación o determinación por expertos.

El arbitraje puede incluirse por anticipado en los contratos o puede acordarse después que se presente la disputa en cuestión. El “sitio” del arbitraje, que las partes eligen de común acuerdo, determina las normas de procedimiento del proceso. En caso de que no lo hagan, el mismo tribunal arbitral elegirá el sitio y esas normas, aunque es posible separar uno de las otras. Las normas de procedimiento son distintas del proceso en sí —es decir, de los pasos en que consiste el arbitraje— los que pueden ser definidos por el mismo árbitro o mediante la adopción de un proceso general, como el elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas por el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).

Las decisiones de los árbitros normalmente se refieren a la indemnización por daños, pero pueden también ordenar a una de las partes que haga algo o que se abstenga de hacerlo. Curiosamente, resulta más fácil lograr el cumplimiento de un fallo arbitral que el de un fallo judicial. Por eso el procedimiento es tan popular. Esto se logra a través de la Convención de Nueva York, de 1958, según la cual una decisión tomada en uno de los países signatarios es válida en todos los demás. La Convención fue adoptada en una conferencia diplomática de las Naciones Unidas. Actualmente forman parte de ella 142 países, entre los que se cuentan los más importantes, en términos de comercio. También hay una Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por casi todos los países latinoamericanos.

¿Cómo se genera y desarrolla una cultura dentro de las organizaciones? ¿Y en las sociedades?

¿Qué papel cumple la cultura en todo tipo de organizaciones? Y, ¿cómo se desarrolla una cultura? Benjamin Hermalin, de la Universidad de Cornell y la Universidad de California Berkeley, analiza las contribuciones de la economía en este campo en un artículo titulado “Economía y Cultura Corporativa”. Comenta:

“…un tema controversial es en qué medida una cultura corporativa puede ser influenciada por los gerentes de la organización. Dado que la gente construye una cultura y poco de lo que hace no puede ser influenciado, parce probable que se puede influir una cultura. Controlar, sin embargo, es otra cuestión. La cultura es importante simplemente porque sustituye una dirección más explícita vía directivas y contratos. Para que la cultura sea superior, al menos en ciertos contextos, se sugiere agregar estos otros métodos, que tienden a ser débiles en situaciones complejas, lo que sugiere que la cultura es particularmente deseable en situaciones complejas. Pero las situaciones complejas son generalmente aquellas donde el control es difícil. Una analogía económica podría ser ésta: la Reserva Federal puede influir en la tasa de desempleo en los Estados Unidos pero no la puede controlar. Imagino que la cultura es algo similar, puede influir, pero no controlar.”

La idea central es que las costumbres, tradiciones, convenciones reemplazan la necesidad de órdenes y contratos para lograr coordinar las acciones de muchas personas en una organización (lo mismo se podría decir de una sociedad). Esas tradiciones y convenciones son, en términos de la teoría de los juegos, el resultado de “juegos repetidos”.

Comenta Hermalin en las conclusiones”: “Este análisis lleva a una visión de la cultura como un sustituto, en definitiva, de la comunicación explícita. Esto es, la cultura es un lenguaje no hablado dando directivas a los miembros de una organización… Bajo esta visión, sería mejor decir que un miembro de la organización comprende la cultura, a que es parte de la cultura. En particular, la conducta propia representa la aceptación racional, basada en las preferencias que uno lleva a la organización, de las directivas culturales.

Claramente una cultura es un “orden espontáneo” en el sentido de Hayek. Estos órdenes no pueden ser “ordenados” por la voluntad de alguien. Como dice Hermalin, a lo sumo pueden ser influenciados. ¿Cómo? Entre otras cosas, por el ejemplo, una de las mejores herramientas para ello.

Por eso, cuando se comentaba en un post anterior si un president debía ir a un hospital público o privado, no era tanto una cuestión para debatir la salud pública sino acerca de si eso es consistente con una intención de imponer un cierto “relato”, esto es, en términos de este artículo, una intención de modificar una cultura existente.

 

El Contrato Social y los juegos repetidos: ¿por qué cumplir con las promesas y contratos?

Al considerar la Teoría de los Juegos para analizar el Contrato Social, Anthony de Jasay (La Antinomia del Contractualismo, Libertas 23, Octubre de 1995) considera lo que llama el “dilema del contrato”. En síntesis, este se pregunta por qué alguien va a cumplir su parte del contrato si la otra parte ya lo ha hecho. Incluso si fueran contratos regulares, repetidos, aunque pudiera tener incentivos para cumplirlos para poder realizar los contratos siguientes, ¿por qué tendría incentivos para cumplir el último? ¿Y si alguien no va a cumplir el último, por qué la otra parte va a cumplir el ante-último, y así sucesivamente? Así analiza el tema en base a juegos repetidos:

De Jasay

“Supongamos que un viajero llega a un puerto exótico y lo engañan, le venden objetos falsificados y un mozo insolente le cobra un precio excesivo por la comida que le sirve. El viajero, a falta de otra manera de recuperar lo que es suyo, se va sin dejar propina. Cabe el interrogante de si lo habría hecho en el caso de que lo hubieran tratado mejor. De cualquier modo, él no prestará dinero a los nativos ni éstos le venderán mercaderías a crédito. Para todos, el contrato con él es un “último contrato”; no volverá nunca, y si lo hiciera algún día, no podría decir con quién ha tratado la primera vez; él sabe que es así, todos saben que lo sabe y si no lo supiera debería saberlo. Sin embargo, si actúa como si no lo supiera y participa en “últimos contratos” en los cuales a la otra parte no le interesa demasiado actuar correctamente, esto se debe a que al viajero no le importa tanto que el contrato sea correcto o a que no cuenta con información alguna ni puede obtenerla fácilmente, y la otra parte tiene poco que perder si la obtiene. De esto se deriva el Teorema del Viajero de Paso: uno de los que suscriben un “último contrato” es un viajero de paso y ninguna de las partes tiene mucho que arriesgar. A menos que se den ambas condiciones, es improbable que un contrato sea el “último” en el sentido que esta palabra tiene dentro de la teoría de los juegos.

Cuando las partes tienen la expectativa de un nuevo convenio o esperan tratar con alguien que a su vez haya tratado, o pueda hacerlo aún, con la otra parte, o esté vinculado a ella por lazos de parentesco, amistad, solidaridad o posible reciprocidad, o que tenga acceso a las mismas fuentes de información y se entere de las mismas murmuraciones locales y de las mismas noticias respecto de los negocios, cuando, en resumen, las partes viven en una sociedad real, es muy improbable que un contrato entre ellas funcione de acuerdo con la pura lógica de esa abstracción que es el “último contrato”. Ésta puede desempeñar un papel importante en la “gran sociedad” de Hayek, con su “orden extendido”, y en el “gran grupo” cuyos miembros, anónimos, actúan en forma aislada, sin que los demás sepan nada de ellos (aunque no resulta claro cómo podrían encontrar, en ese caso, alguien que quisiera tratar con ellos sin conocerlos). Rara vez puede darse entre personas que tienen nombres, viven en lugares determinados, se ganan la vida con ocupaciones particulares, tienen un pasado y aspiran a tener cierta clase de futuro.

Alguien que tiene un nombre, vive en un lugar, trabaja en algo y forma parte de la sociedad lo pensará dos veces antes de considerar las promesas recíprocas tal como el dilema del prisionero de una única jugada dice que debe hacerlo. Tendrá que reflexionar muy cuidadosamente sobre sus asuntos y atar todos los cabos sueltos antes de dejar de cumplir un contrato como si fuera el último en que va a intervenir. Al sentirse tentado, pensará en la famosa respuesta dada por Hobbes, e impropia de él, al “Tonto” bastante hobbesiano que piensa que la razón puede dictar el incumplimiento de una promesa y la contumacia: “Por lo tanto, el que quebrantare su Convenio, y consecuentemente declarare que a su juicio le asiste razón para hacerlo, no podrá ser recibido en sociedad alguna, cuyos miembros se unen en procura de la Paz y la Defensa, como no sea por error de quienes le recibieron; y cuando fuera recibido, no podrá ser retenido por ellos, sin que vean el peligro del error que han cometido” (Hobbes, 1651, 1985, p. 205).