El origen de la marea regulatoria: del poder de policía ‘restringido’ al poder de policía ‘amplio’

Con los alumnos de Economía Política y Economía Argentina vemos el Cap. 3 del libro “El Foro y el Bazar” sobre las imperfecciones del mercado y las soluciones regulatorias, y como un caso especial, el paso, en Argentina, de la doctrina del ‘poder de policía restringido’ al “poder de policía amplio’, que abrió las puertas a la marea regulatoria:

“El cambio se origina, como es ampliamente reconocido y citado en muchos fallos, en el caso “Ercolano, Agustín c/Lanteri de Renshaw, Julieta s/c consignación”, del 28 de Abril de 1922. Se trata de la demanda entablada por un propietario de una vivienda alquilada ante la sanción de una ley de congelamiento de los alquileres. El demandante cuestiona la constitucionalidad de la norma por interferir en un contrato voluntariamente firmado por dos personas. La visión tradicional, resultado de la interpretación de la Constitución de 1853, es expresada en ese fallo en la posición minoritaria del juez Antonio Bermejo, especificando el poder de policía limitado:

El derecho de usar y de disponer de la propiedad implica el de transmitirla o ceder su uso, el de celebrar todos los actos jurídicos con ella relacionados y el de convenir libremente las estipulaciones y cláusulas concernientes a tales actos. En principio, la determinación del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene por lo tanto, el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular.

Esta doctrina limitaba la acción interventora y regulatoria del Estado a cuestiones asociadas con la salud pública, la seguridad y la moral. Es decir, dejaba fuera la capacidad del Estado de intervenir en contratos que formalizaran intercambios entre particulares. La mayoría de la Corte Suprema, sin embargo, rechaza la doctrina prevaleciente y comienza el camino de su sustitución por la visión amplia, con estos argumentos:

‘Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuando mayor sea el interés del público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un país o de una región se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Llegándose a este punto extremo, la protección de los intereses económicos constituye para el estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situación excepcional. Estas conclusiones han quedado definitivamente incorporadas al derecho público. Ya no se considera discutible el poder del estado para ejercer eficaz contralor sobre los precios de aquellos servicios que interesan en alto grado a la sociedad y que por su naturaleza, o por las condiciones en que se prestan, constituyen necesariamente negocios monopolizados.’

El desatino económico es completo. ¿Cómo puede la Corte Suprema suponer o pensar que pueda existir un monopolio en el mercado de los alquileres? El desconocimiento de la más esencial teoría económica resulta evidente, ya que no solo se trata de un mercado con oferta atomizada, sino, más importante aún, sin barreras para el ingreso de nuevos oferentes, por lo cual la competencia cumplía su papel como en cualquier otro momento. Que en una economía estable ocurran cambios en los precios relativos es algo que sucede a diario y en todos los mercados. La Corte demostró en su fallo un total desconocimiento del funcionamiento de un mercado. Incluso, más adelante, cuando describe la situación, no logra demostrar la existencia de ningún monopolio, sino una situación común de escasez de existencias ante el crecimiento de la demanda, lo cual genera un aumento de precios, tanto en este mercado como en cualquier otro:

La crisis de la habitación es un fenómeno general observado en los últimos años. Sea por la escasez de brazos, por la de materiales de construcción, por la falta de capitales, o por otras causas, pues el problema es por demás complejo, el resultado ha sido que desde la iniciación de la guerra, tanto en la república, como en muchos otros países, la edificación de viviendas no ha guardado relación con las exigencias derivadas del aumento progresivo de la población. Como consecuencia fatal de ese hecho, ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia.

Es decir que, además de todo lo que pueda argumentarse respecto a la doctrina de la emergencia, su mismo nacimiento está viciado por no tratarse de ninguna “crisis económica” especial “exógena”, sino de una circunstancia que suele presentarse en los mercados y que estos resuelven sin mayores problemas, si es que se permite su funcionamiento. Fue precisamente la norma que aquí se consideró “constitucional” la que destruyó el mercado inmobiliario durante décadas, desalentando toda oferta de viviendas con destino al alquiler.”

Castro Videla y Maqueda: Un estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción

Muy gentilmente, Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, me han regalado un ejemplar de su libro “Tratado de la regulación para el abastecimiento: estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción”, publicado por la Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. No es solamente un libro sobre la Ley de Abastecimiento sino mucho más, es un libro sobre las regulaciones y, en particular, los controles de precios, desde una perspectiva filosófica, económica y jurídica.

Así comienza la Introducción:

“En uno de sus viajes a París, el gran pensador francés Frédéric BASTIAT (1801-1850) se maravillaba de que hubiera allí millones de seres humanos que, de no poder acceder diariamente a provisiones de todo tipo, morirían en cuestión de días . Lo que más le sorprendía era que no existiera ningún planificador central responsable por ese abastecimiento, sino que éste ocurriera espontáneamente. “¿Cómo es que cada día se asegura traer a este gigante mercado justo lo que es necesario, ni más ni menos?” , se preguntaba. Pero inmediatamente se respondía: son los libres intercambios, guiados por el propio interés, los que constituyen el “secreto poder que gobierna la sorprendente regularidad de tan complicados movimientos, una regularidad en la que todos tienen una fe implícita, aunque su prosperidad y su misma vida dependa de ella” . Esta idea económica fundamental –de que el propio interés de las personas, reflejado en los intercambios voluntarios de derechos de propiedad, es lo que garantiza el abastecimiento de los bienes a toda la sociedad– ya había sido enunciada por el escocés Adam SMITH (1723-1790) en su famosa frase: “no es de la benevolencia del carnicero, del cervecero, o del panadero que esperamos nuestra cena, sino de su propio interés” .

El reconocimiento de este fenómeno de la libre cooperación social, unido a una mayor conciencia de la libertad y dignidad individual, fue lo que llevó a que el constitucionalismo moderno consagrara una amplia protección de los derechos de propiedad y las libertades económicas. Fue también aquella la filosofía que inspiró la Constitución nacional de 1853 y permitió que esta fuese un instrumento jurídico excepcional para la consolidación y prosperidad del país. En efecto, teniendo como fin “promover el bienestar general” y “asegurar los beneficios de la libertad” , la Constitución otorgó una amplísima protección a las libertades económicas y las distintas formas de propiedad, a la vez que prohibió a los gobiernos intervenir en acciones que no ofendieran el orden, la moral pública y los derechos de terceros . Y los beneficios de esas libertades no se harían esperar: en cuestión de décadas, la República Argentina pasaría a ser uno de los países con mayor riqueza por habitante del mundo .

Sin embargo, iniciado el siglo XX surgirían en el mundo diversas doctrinas políticas que diferían de la adoptada por nuestra Constitución. Comunismos, fascismos, nazismos y otras variaciones del socialismo se proponían en distintos países como formas de lograr una mayor riqueza y su justa distribución social. Y ello siempre con una nota común: que las decisiones económicas de las personas, especialmente aquellas relacionadas con la producción, el ahorro y la inversión, fuesen tomadas coercitivamente por órganos estatales centralizados. La Primera Guerra Mundial y la depresión de la década de los años 30, esta última fomentada por las manipulaciones estatales en el mercado monetario y financiero, darían un motivo adicional para que los gobiernos empezaran, con mayor o menor intensidad, a intervenir en la toma de decisiones económicas, estableciendo nuevas y mayores regulaciones económicas.”