Una mayoría de norteamericanos se opone a la decisión de la Corte sobre el aborto. No la consideran una cuestión de federalismo

Según un estudio realizado por el Pew Research Centre, una institución que se dedica a la investigación de la opinión pública, la mayoría de los norteamericanos se opone a la decisión de la Corte Suprema norteamericana de  revocar el fallo Roe vs Wade, lo cual deja en manos de cada uno de los Estados la legalización o penalización del aborto:

https://www.pewresearch.org/politics/2022/07/06/majority-of-public-disapproves-of-supreme-courts-decision-to-overturn-roe-v-wade/

En un artículo titulado “Majority of Public Disapproves of Supreme Court’s Decision To Overturn Roe v. Wade” se afirma: “El 62% de los estadounidenses dice que el aborto debería ser legal en todos o en la mayoría de los casos, con pocos cambios desde antes de la decisión de la corte.”

“La mayoría de los estadounidenses desaprueba el fallo histórico de la Corte Suprema de EE. UU. que anuló la decisión Roe v. Wade, que había garantizado el derecho constitucional al aborto durante casi 50 años. El apoyo público al aborto legal permanece mayormente sin cambios desde antes de la decisión, con un 62% diciendo que debería ser legal en todos o en la mayoría de los casos.

 

El gráfico muestra que la decisión de la Corte Suprema de anular Roe v. Wade atrae más una fuerte desaprobación entre los demócratas que una fuerte aprobación entre los republicanos

Casi seis de cada diez adultos (57 %) desaprueban la decisión radical del tribunal, incluido el 43 % que la desaprueba rotundamente. Aproximadamente cuatro de cada diez (41 %) aprueban la decisión del tribunal (25 % la aprueban firmemente).

Las diferencias partidistas sobre la legalidad del aborto se han ampliado en los últimos años, y republicanos y demócratas están muy divididos en sus puntos de vista iniciales sobre la decisión de la corte.

Alrededor de ocho de cada diez demócratas e independientes de tendencia demócrata (82 %) desaprueban la decisión del tribunal, incluidos casi dos tercios (66 %) que la desaprueban rotundamente. La mayoría de los republicanos y de tendencia republicana (70 %) aprueban el fallo de la corte; 48% lo aprueba fuertemente.”

¿El tema es el aborto o el federalismo? Como la esclavitud o la marihuana, ¿solucionará esto el problema?

Seguramente todos hemos conocido la discusión que ha abierto la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el aborto, al derogar la doctrina de un fallo anterior conocido como Roe vs Wade. El fallo no hace referencia al aborto en sí, sino al federalismo, y sostiene que es un tema que deben decidir los estados, no una Corte Suprema. Es cierto que este fallo puede ser una forma indirecta en que sectores conservadores de Estados Unidos buscaran limitar o restringir el aborto en ese país, pero lo cierto es que es un tema muy importante ya que promueve una diversidad de soluciones que se adapten mejor, tal vez, a las preferencias de la gente. Lo mismo ya han hecho allí con respecto a la legalización de la marihuana.

En un artículo publicado en la revista digital Discourse, Robert Tracinski, editor de Symposium y The Tracinsky Letter, trata el tema, señalando las diferencias con el tema de la marihuana y presentando una visión crítica a la decisión tomada, en un artículo titulado: “Federalism Has Its Limits, and Abortion Will Soon Test Them”:

https://www.discoursemagazine.com/ideas/2022/06/24/federalism-has-its-limits-and-abortion-will-soon-test-them/

“Este es un argumento de larga data de que nuestro sistema de federalismo es una herramienta crucial para reducir los conflictos al permitir que los estados adapten sus regulaciones y leyes a las preferencias ideológicas y culturales de sus ciudadanos. Hacemos las cosas de manera diferente en Texas que en California, o en Carolina del Sur en comparación con Nueva York. ¿Por qué no permitir que las leyes sean más restrictivas en algunos aspectos y más permisivas en otros, según las normas locales?

Hay mucho de verdad en esto, y la federalización de todo puede ser un motor de conflicto injustificado. Pero la opinión de la Corte Suprema que anuló Roe v. Wade puede ofrecer un contraejemplo, un caso en el que dejar las decisiones en manos de los estados podría conducir al caos.

La decisión en Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization hace lo que los partidarios del federalismo siempre han querido. Devuelve el tema del aborto a los estados, permitiéndoles proteger el procedimiento o prohibirlo como mejor les parezca.

En teoría, esto permite que los estados sean «laboratorios de la democracia», probando experimentos sociales para que las personas en otros estados puedan decidir si emularlos. Estamos haciendo esto con la marihuana, que ahora es legal para uso recreativo en 18 estados. Esto nos dirá si el tejido de la sociedad se disolverá si la gente puede drogarse sin ser arrestada. (Hasta ahora, parece que no lo hará). También proporciona una válvula de seguridad que permite a los consumidores ocasionales de cannabis en estados restrictivos ir a otro lugar a fumar legalmente.

Entonces, ¿devolver el aborto a los estados conducirá a una solución similar?”

Federalismo, división de poderes, límites a la deuda o embargo de bienes estatales en Brasil

  • Descentralización y federalismo en Brasil
     

La división de poderes es uno de los elementos centrales de la calidad institucional y esta puede ser, digamos, horizontal (entre los distintos poderes a cierto nivel de gobierno: ejecutivo, legislativo y judicial) o vertical (entre los distintos niveles de gobierno: nacional, provincial o estadual y municipal).  

Brasil es un país federal, y estamos viendo en estos momentos una puja que, con algunos bemoles, es un caso del control de poder que una división puede generar, aunque no lo logre en todos los casos. El gobierno nacional ha generado un Régimen de Recuperación Fiscal (RRF) por el que ayudará a los gobiernos estaduales en el pago de sus deudas si estos implementan un plan de reformas, que debe incluir no crear nuevos cargos, ni conceder aumentos, ni aumentar los gastos, y debe privatizar empresas bajo su órbita y otras medidas para reducir sus gastos.  El gobierno nacional ha vetado la propuesta del estado de Rio de Janeiro pese a que el Consejo de Supervisión del RRF la hubiera aprobado, en base a opiniones técnicas del Tesoro Nacional y de la Procuraduría General de la Hacienda Nacional. El Consejo de Supervisión del RFF está formado por miembros del gobierno nacional, del gobierno de Rio y del Tribunal de Cuentas de la Unión.  

No parece sorprendente que el plan de ajuste presentado por el gobierno de Rio de Janeiro contemplara aumentos de los sueldos de sus empleados y pospusiera el ajuste hasta 2030, el último del programa. El Tesoro señala que no hay ajuste del gasto.  

En fin, son intentos de un gobierno nacional de presionar a un gobierno estadual para que realice reformas que, aparentemente, éste no quiere realizar. Estamos de nuevo en la cuestión de cómo se impone la disciplina en un estado que no quiere tenerla: en este caso viene desde arriba, pero también podría ser que la reclamaran los votantes y, por último, que la imponga en mercado: en Diciembre de 2020 el Estado Federal pagó una deuda de 4,7 billones de reales al BNP Paribas.  

Autores de Public Choice han sugerido reformas institucionales para hacer frente a este problema, tales como la prohibición de tomar endeudamiento o la posibilidad de embargo de los bienes del Estado. Es decir, o que no pueda tomar deuda con ese banco o que luego se haga cargo de que le embarguen sus bienes.  

https://oglobo.globo.com/rio/governo-federal-veta-entrada-do-rio-no-regime-de-recuperacao-fiscal-25356980  

Vincent Ostrom sobre el federalismo, la dispersión del poder y los órdenes policéntricos

Con los alumnos de la materia Public Choice, vemos a Vincent Ostrom, quien fuera profesor de ciencias políticas y también marido de Elinor Ostrom, la única mujer galardonada con el premio Nobel en Economía, sobre un tema en el cual se especializara: el federalismo. Aquí, de su artículo “Consideraciones Constitucionales con particular referencia a los Sistemas Federales”, Revista Libertas IV: 7 (Octubre 1987):

“Madison (sin fecha: 337-338) resumió los principios constitucionales que se aplican a un sistema republicano de gobierno:

«Al constituir un gobierno que ha de ser administrado por hombres que regirán los destinos de otros hombres, la gran dificultad reside en que debemos darle la posibilidad de controlar a los gobernados y, en segundo lugar, obligarlo a controlarse a sí mismo. No hay duda de que el principal control depende del pueblo, pero la experiencia ha enseñado a los hombres la necesidad de tomar precauciones auxiliares.

Esta política de suplir, por medio de intereses opuestos y rivales, la falta de mejores motivos, podría rastrearse a lo largo de todo el manejo de los asuntos humanos, tanto públicos como privados. Tal política puede observarse particularmente en las distribuciones subordinadas del poder, cuyo objetivo consiste siempre en dividir y disponer los diversos cargos de manera que cada uno de ellos pueda controlar a los demás; en otras palabras, que los intereses privados de cada individuo vigilen y controlen los derechos públicos. Estas prudentes disposiciones son requisitos importantes para la distribución de los supremos poderes del Estado».

Los intereses opuestos y rivales de Madison se basan en el mismo presupuesto enunciado por Montesquieu (1966: Libro XI) cuando afirma que el poder debe ser usado para controlar al poder.

De acuerdo con esta concepción, ningún individuo o grupo de individuos gobierna la sociedad. Por el contrario, el gobierno depende de la concurrencia de diversos grupos que toman las decisiones. Pueden establecerse normas, y éstas pueden ser puestas en vigor, pero nadie ejerce privilegios ilimitados. Todo el mundo tiene acceso a prerrogativas que pueden utilizarse para recusar el inadecuado ejercicio de la autoridad por parte de cualquier funcionario o grupo de funcionarios. Este sistema, organizado sobre la base de intereses opuestos y rivales, depende decisivamente del conocimiento compartido que pueda tener el pueblo acerca de los estándares de valor fundamentales que se utilizan para establecer distinciones esenciales respecto del adecuado ejercicio de las funciones gubernamentales. Cuando surgen conflictos, las diversas estructuras de decisión proveen múltiples remedios para solucionarlos y transformarlos en relaciones mutuamente fecundas y productivas. La estructuración de esos intereses opuestos y rivales puede ser el preludio de un estancamiento o de un desacuerdo insuperable, a menos que se utilicen métodos de resolución de conflictos destinados a crear o restablecer comunidades de relaciones mutuamente fecundas. La implantación de un gobierno de este tipo debe tener necesariamente un alto costo. La utilización de intereses opuestos y rivales como principio básico de organización implica la aparición de altos niveles de conflicto; la retórica asociada con éstos dará una engañosa idea de desorden. Sin embargo, el conflicto se va diluyendo cuando los individuos se esfuerzan por encontrar los remedios que están disponibles en las diversas estructuras de decisión. Proporcionalmente, mucho tiempo y esfuerzo se dedicarán a la deliberación y a la toma de decisiones pública. El secreto será difícil de lograr incluso en áreas esenciales relacionadas con la seguridad nacional. El ejercicio de las prerrogativas de la función pública estará sujeto al escrutinio de la ciudadanía. Los procesos de gobierno deberán subordinarse a la dirección y al control de aquellos que se comprometen a ajustarse a los estándares de comportamiento y desempeño inherentes a un sistema de gobierno constitucional. La ciudadanía podría considerarse, entonces, como una suerte de unión compartida de asociaciones cívicas moralmente obligadas a defender y respetar los estándares de corrección, justicia y libertad en comunidades de relaciones mutuamente productivas. Los métodos basados en las Eidgenossenschaften podrían considerarse entonces como una alternativa de los métodos de Herrschaft, donde la Herrschaft es monopolizada por un centro único de autoridad o soberanía.”

Vincent Ostrom y el federalismo: órdenes policéntricos, donde el poder está disperso, no concentrado

Con los alumnos de la materia Public Choice, vemos a Vincent Ostrom, quien profesor de ciencias políticas y también marido de Elinor Ostrom, la única mujer galardonada con el premio Nobel en Economía, sobre un tema en el cual se especializara: el federalismo. Aquí, de su artículo “Consideraciones Constitucionales con particular referencia a los Sistemas Federales”, Revista Libertas IV: 7 (Octubre 1987):

“Madison (sin fecha: 337-338) resumió los principios constitucionales que se aplican a un sistema republicano de gobierno:

«Al constituir un gobierno que ha de ser administrado por hombres que regirán los destinos de otros hombres, la gran dificultad reside en que debemos darle la posibilidad de controlar a los gobernados y, en segundo lugar, obligarlo a controlarse a sí mismo. No hay duda de que el principal control depende del pueblo, pero la experiencia ha enseñado a los hombres la necesidad de tomar precauciones auxiliares.

Esta política de suplir, por medio de intereses opuestos y rivales, la falta de mejores motivos, podría rastrearse a lo largo de todo el manejo de los asuntos humanos, tanto públicos como privados. Tal política puede observarse particularmente en las distribuciones subordinadas del poder, cuyo objetivo consiste siempre en dividir y disponer los diversos cargos de manera que cada uno de ellos pueda controlar a los demás; en otras palabras, que los intereses privados de cada individuo vigilen y controlen los derechos públicos. Estas prudentes disposiciones son requisitos importantes para la distribución de los supremos poderes del Estado».

Los intereses opuestos y rivales de Madison se basan en el mismo presupuesto enunciado por Montesquieu (1966: Libro XI) cuando afirma que el poder debe ser usado para controlar al poder.

De acuerdo con esta concepción, ningún individuo o grupo de individuos gobierna la sociedad. Por el contrario, el gobierno depende de la concurrencia de diversos grupos que toman las decisiones. Pueden establecerse normas, y éstas pueden ser puestas en vigor, pero nadie ejerce privilegios ilimitados. Todo el mundo tiene acceso a prerrogativas que pueden utilizarse para recusar el inadecuado ejercicio de la autoridad por parte de cualquier funcionario o grupo de funcionarios. Este sistema, organizado sobre la base de intereses opuestos y rivales, depende decisivamente del conocimiento compartido que pueda tener el pueblo acerca de los estándares de valor fundamentales que se utilizan para establecer distinciones esenciales respecto del adecuado ejercicio de las funciones gubernamentales. Cuando surgen conflictos, las diversas estructuras de decisión proveen múltiples remedios para solucionarlos y transformarlos en relaciones mutuamente fecundas y productivas. La estructuración de esos intereses opuestos y rivales puede ser el preludio de un estancamiento o de un desacuerdo insuperable, a menos que se utilicen métodos de resolución de conflictos destinados a crear o restablecer comunidades de relaciones mutuamente fecundas. La implantación de un gobierno de este tipo debe tener necesariamente un alto costo. La utilización de intereses opuestos y rivales como principio básico de organización implica la aparición de altos niveles de conflicto; la retórica asociada con éstos dará una engañosa idea de desorden. Sin embargo, el conflicto se va diluyendo cuando los individuos se esfuerzan por encontrar los remedios que están disponibles en las diversas estructuras de decisión. Proporcional-mente, mucho tiempo y esfuerzo se dedicarán a la deliberación y a la toma de decisiones pública. El secreto será difícil de lograr incluso en áreas esenciales relacionadas con la seguridad nacional. El ejercicio de las prerrogativas de la función pública estará sujeto al escrutinio de la ciudadanía. Los procesos de gobierno deberán subordinarse a la dirección y al control de aquellos que se comprometen a ajustarse a los estándares de comportamiento y desempeño inherentes a un sistema de gobierno constitucional. La ciudadanía podría considerarse, entonces, como una suerte de unión compartida de asociaciones cívicas moralmente obligadas a defender y respetar los estándares de corrección, justicia y libertad en comunidades de relaciones mutuamente productivas. Los métodos basados en las Eidgenossenschaften podrían considerarse entonces como una alternativa de los métodos de Herrschaft, donde la Herrschaft es monopolizada por un centro único de autoridad o soberanía.”

¿Para proteger derechos se necesita un poder central fuerte o uno débil? Estados Unidos y Suiza

Del libro «El Foro y el Bazar»:

Como vemos se presentan dos opiniones distintas: ¿es necesario un poder central fuerte para evitar el abuso hacia los derechos de los individuos por parte de los gobiernos locales o, por el contrario, es necesario un poder central débil para evitar el abuso de éste sobre los derechos de los estados y, por ende, de  los individuos? ¿Existirá alguna salida para este dilema?

La evidencia empírica no parece brindarnos una respuesta clara al respecto. Entre todos los países del mundo podemos encontrar dos con una estabilidad institucional prolongada que nos permita realizar una comparación: Estados Unidos, como el de una federación y Suiza, como ejemplo de una confederación. No obstante el ejemplo de Suiza como una confederación se remonta desde 1291 con la firma del pacto entre los cantones de Schwyz, Uri y Unterwalden hasta la constitución de 1848, a partir de la cual se convierte en una federación.

La supervivencia de esa confederación durante cinco siglos y medio muestra que dicha configuración es posible. En cuanto al argumento “federalista” de la necesidad de un poder central fuerte para evitar el abuso de los gobiernos locales, la historia de Suiza muestra un ejemplo que refuta esta tesis. Los cantones suizos mantuvieron una profunda convicción y práctica democrática, si bien los de las ciudades fueron centralizados y poco democráticos (Kendall & Louw, 1989, p. 12). Uno de las principales pruebas a las que la libertad individual fue sometida fueron los conflictos religiosos entre católicos y protestantes con motivo de la Reforma.

Estos conflictos fueron similares a los ocurridos en otros países de Europa, pero su solución fue claramente diferente. En 1526 se realizó un debate público en Baden, en el cual se resolvió que los cantones decidirían si permanecían con la Iglesia de Roma o adoptaban la Reforma. Luego de algunos disturbios e intentos de forzar una u otra salida, la Paz de Kappeler fue firmada dando a cada comunidad local, por voto mayoritario, el poder de decidir sobre el asunto. En el cantón de Thurgau, por ejemplo, catorce distritos decidieron ser católicos, 18 protestantes y 30 eligieron la igualdad religiosa, Appenzell se dividió en dos en el año 1595, y en el borde entre uno u otro los propietarios de tierras pudieron elegir a cuál pertenecerían. Por cierto que la religión es un tema de decisión individual y no colectiva, pero el proceso mencionado es un ejemplo en una época donde lo que predominaba no era precisamente la libertad religiosa. En estos años, los poderes centrales no garantizaban libertad sino que la eliminaban. Es decir, para seguir el debate de los federalistas, es cierto que un gobierno local puede someter a una minoría, pero no lo es que un gobierno central sea garante perfecto de la libertad, ya que puede ser todo lo contrario.

En cuanto al grado de centralización/descentralización de los gastos del estado, es necesario tener en cuenta que el tamaño de los mismos fue muy pequeño durante siglos y que cuando se inicia su expansión en el siglo XX ya ambos países contaban con un modelo similar, lo que impide la comparación entre federación y confederación en ese sentido. En la actualidad, ambos se encuentran entre los países más libres y con calificaciones similares en los estudios comparativos de libertad.

Según Vaubel (1996, p. 79), pese a que Madison en El Federalista Nº 45 (p. 197) afirmaba que el número de empleados del gobierno federal iba a ser mucho más pequeño que el de los empleados por los gobiernos estaduales, doscientos años después, los primeros son más que todos los empleados estaduales juntos y en casi todos los países federales, el gasto del gobierno central (incluyendo la seguridad social) supera la mitad del gasto público total siendo la única excepción Canadá. En los Estados Unidos la participación del gobierno federal en el total del gasto público era del 34% en 1902, creció hasta alcanzar un máximo del 69% en 1952 y luego descender hasta el 58% en 1992 (Oates, 1998, p. xviii)[1].

Según el estudio de Vaubel, realizado con datos del período 1989-91, los países menos centralizados serían las Antillas Holandesas (donde un 44,8% del gasto total está en manos del gobierno central), Canadá (49,4%) y Suiza (53,8%). En promedio, los estados federales serían más descentralizados que los unitarios y los países industriales más que los países en desarrollo. El promedio de gasto del gobierno central sobre gasto total en los países industriales federales en el mencionado período sería de 65,9% y en los industriales unitarios del 84,7%. El mismo promedio en los países federales en desarrollo sería de 78,8% y en los unitarios en desarrollo 98,7%. El promedio de todos los países federales (industriales y en desarrollo) sería de 71,8%. Bird & Vaillancourt (1997, p. 12) comparan ocho países en desarrollo (Argentina, China, Colombia, India, Indonesia, Marruecos, Pakistán y Túnez) con cinco países desarrollados (Australia, Canadá, Alemania, Suiza y Estados Unidos) y constatan que el promedio de gastos locales en el total del gasto público es de 35% para los países en desarrollo y del 47% para los desarrollados siendo la variación mucho más grande en el primer caso que en el segundo (ya que no diferencian entre países federales o unitarios). Para Mochida & Lotz (1998, p. 3) en el caso de Japón el gasto local sería del 30,8% y el del gobierno central del 69,2%.

En definitiva, la evidencia empírica nos muestra que los países federales son más descentralizados que los unitarios, y que los países desarrollados lo son que los en desarrollo. Pero no es éste un análisis que nos permita arribar a algún tipo de conclusión más allá de la que muestra que un país federal resulta levemente más descentralizado y que esta circunstancia, “ceteris paribus”, permitiría alcanzar un mayor grado de control sobre el poder político y un grado de alineamiento mayor entre las preferencias de los ciudadanos y los bienes  y servicios públicos que reciben.

[1] Stigler [(1957) 1998] afirma que: “En 1900, virtualmente todas las cuestiones relacionadas con la vivienda, salud pública, crimen y transporte local eran tratadas por los estados o los gobiernos locales, y el papel del gobierno federal en la educación, la regulación de prácticas comerciales, el control de los recursos naturales y la redistribución del ingreso era mínima. Hoy, el gobierno federal es muy activo en todas estas áreas, y su grado de participación crece gradualmente.” (p. 3)

Federalistas y Anti-Federalistas: los límites al poder y el crecimiento (¿inevitable?) del Estado

Inicialmente las colonias (norteamericanas) se habían organizado como una confederación. Sus principales críticos fueron los autores de los Papeles Federalistas, Alexander Hamilton, James Madison y John Jay quienes publicaron setenta y siete artículos desde Octubre de 1787 hasta Mayo de 1788 en tres periódicos de la ciudad de Nueva York. Los problemas que aquejaban a la Confederación tendrían su origen en el colapso del sistema judicial real (Dietze, 1960, p. 130) y la debilidad del ejecutivo. El vacío había sido ocupado por las legislaturas creadas por las nuevas constituciones las que, influenciadas por los deudores, comenzaron a suspender acciones judiciales, modificar o anular sentencias y determinar los méritos de las disputas. Esta negación de los que Dietze llama “gobierno libre” (definido como el gobierno popular donde la mayoría es limitada por la constitución para proteger los derechos de las minorías y donde la participación popular en el gobierno es sólo un medio para protección de la vida, la libertad y la propiedad, nota p. 69) no podía, según los Federalistas, ser frenada por la confederación ya que la Unión era un mero tratado entre las partes y no hubiera podido impedir la tiranía de la mayoría en los estados[1].

El objetivo de los Papeles Federalistas fue el de proponer una “más perfecta UNION” (en mayúscula en los originales). No obstante, Dietze (p. 160) señala diferencias entre estos autores, ya que en el caso de Hamilton, si bien reconoce las bondades de la división territorial e institucional del poder, no deja dudas de que prefiere una concentración a una dispersión del poder. Esto implica la superioridad de la legislación federal sobre la estadual y la posibilidad de ejecutar esa ley federal dentro de los estados. Esa superioridad, a su vez necesita de la existencia de una autoridad federal que sea capaz de imponerla y alguna autoridad federal que resuelva las diferencias entre uno y los otros. Este sería el rol de Corte Suprema. Esta supremacía del poder central sería controlada de su abuso por la revisión judicial, para lo cual se requiere la absoluta independencia de la justicia.

Madison, por el contrario destaca las bondades de un gobierno federal principalmente porque crea balances de poder, es decir, enfatiza el valor de los estados miembros. Para él, el federalismo es una institución diseñada para proteger a los estados y aunque reconoce que la soberanía reside en última instancia en el gobierno central, el federalismo no sería compatible con la concentración de poder en manos de éste. Sostiene que una confederación tendería a reducir el poder del gobierno central[2]. Señalando los casos de la liga aquea y la confederación lisia señala que ninguna de las dos mostró una tendencia a degenerar en un solo gobierno consolidado.

Esta era, precisamente, la preocupación de los Anti-Federalistas y se mantiene hoy como uno de los principales puntos de debate respecto al federalismo y la descentralización. Ya que si bien de Tocqueville ([1835] 1957, p. 86) pudo afirmar,

“Lo que más llama la atención al europeo que recorre los Estados Unidos es la ausencia de lo que se llama entre nosotros el gobierno o la administración. En Norteamérica, se ven leyes escritas, se palpa su ejecución cotidiana, todo se mueve en torno nuestro, y no se descubre en ninguna parte su motor. La mano que dirige la máquina social se oculta a cada instante”

Lo cierto es que a los anti-federalistas les preocupaba precisamente que la existencia de un poder central fuerte tendiera a eliminar o limitar el poder de los estados y los derechos de los individuos.[3] Según Gordon (1998, p. 8) la Bill of Rights fue incorporada en la constitución no como la entrega masiva de poder al gobierno central para controlar supuestas violaciones de derechos individuales por parte de los estados sino para proteger a las comunidades de éstos de la inevitable tendencia del gobierno central a acumular poder, siendo el elemento esencial de la misma la 10ª. Enmienda que afirma la soberanía de los estados y define los poderes del gobierno central como “enumerados” y “delegados”. Opinión similar mantienen Wilson (1995) y Pilon (1995).

Este último afirma que la doctrina de los “poderes enumerados y delegados” ha sido abandonada por intermedio de dos cláusulas constitucionales: la comercial y la del bienestar general. La primera otorga al Congreso el poder de regular el comercio entre los estados, y tuvo su origen en la preocupación por la existencia de barreras comerciales entre ellos. Pero los constitucionalistas no habrían imaginado que ésta iba a ser utilizada (desde 1937: NLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1) no ya como un escudo contra el abuso de los estados sino como un mecanismo que permitiría luego al Congreso pretender el logro de innumerables fines sociales y económicos. Ya que el Congreso ahora se atribuye el poder de regular cualquier cosa que afecte el comercio interestatal, es decir prácticamente todo. La segunda tenía el objetivo de prevenir que el Congreso actuara en defensa de algún beneficio particular pero en 1937 (Helvering v. Davis, 301 U.S. 619, 640) la Corte mantuvo que si bien había que mantener la diferencia entre interés particular e interés general no iba a controlar esa distinción, dejando al Congreso que se controle por sí mismo.

[1] Madison lo señala de esta forma en El Federalista XLV (Hamilton, et al, 1943, p. 196): “Hemos visto en todos los ejemplos de las confederaciones antiguas y modernas, que la tendencia más potente que continuamente se manifiesta en los miembros, es la de privar al gobierno general de sus facultades, en tanto que éste revela muy poca capacidad para defenderse contra estas extralimitaciones…

Los gobiernos de los estados tendrán siempre la ventaja sobre el gobierno federal, ya sea que los comparemos desde el punto de vista de la dependencia inmediata del uno respecto del otro, del peso de la influencia personal que cada lado poseerá, de los poderes respectivamente otorgados a ellos, de la predilección y el probable apoyo del pueblo, de la inclinación y facultad para resistir y frustrar las medidas del otro”.

[2] También en el “El Federalista” XLV afirma: “Hemos visto en todos los ejemplos de las confederaciones antiguas y modernas, que la tendencia más potente que continuamente se manifiesta en los miembros, es la de privar al gobierno general de sus facultades, en tanto que éste revela muy poca capacidad para defenderse contra estas extralimitaciones”.

 

[3] Así, escribe Centinel en la Carta I (Storing, 1981, p. 18) que: “…si los Estados Unidos han de ser fusionados en un solo imperio, deberán ustedes considerar si tal gobierno, como sea construido, ¿sería elegible en todo en un territorio tan extenso, y si sería practicable, consistente con la libertad? Es la opinión de los más importantes escritores, que un país muy extenso no puede ser gobernado por principios democráticos, o ningún otro plan, que una confederación de pequeñas repúblicas, poseyendo todos los poderes del gobierno interior, pero unidas en el manejo de sus asuntos exteriores y generales. No sería difícil probar, que nada menos que el despotismo, podría unir a un país tan grande bajo un gobierno, y que cualquier plan que ustedes establezcan terminaría en despotismo”.

 

Separación de poderes y federalismo: ¿federación o confederación? el debate norteamericano

Otro tipo de separación de poderes es la que ocurre “verticalmente”, entre un gobierno nacional y unidades sub-nacionales (provincias o estados) o gobiernos locales. Ostrom (1991, p.9, 57), señala que la palabra federalismo se deriva del latín foedus, que significa pacto, palabra que tendría un significado similar al de la palabra hebrea b’rit, la cual ocuparía un lugar fundamental en las tradiciones bíblicas de los pactos con Dios y con aquellos que eligieran manejar sus relaciones con otros por medio de un pacto o convenio. Según él, existiría una “teología federal” en los siglos XVI y XVII desarrollada por algunos protestantes quienes concebían una organización de la Iglesia basada en los conceptos de convenios del Viejo Testamento y los relatos sobre la organización de las primeras comunidades cristianas. Los puritanos de Nueva Inglaterra, por ejemplo eran congregacionistas que adherían a la teología federal y en el Convenio del Mayflower (los primeros emigrantes a las tierras que hoy forman los Estados Unidos) se comprometieron a un pacto mutuo constituyendo una organización civil. Según Ostrom esto puede ser interpretado como un compromiso básico con un sistema federal de gobierno, con un sistema de pactos mutuos. Asimismo señala que existe un paralelo interesante con el uso del lenguaje en la Suiza de habla alemana. Allí se llama a la confederación Eidgenossenschaft, siendo el significado de Genossenschaft asociación o camaradería. Una Eidgenossenschaft es una asociación sostenida en un compromiso especial expresado en juramentos recíprocos. El origen de la organización social como fruto de un pacto sería muy diferente que el que fuera resultado de la autoridad., y el primero habría sido el origen de la organización social en esos territorios, extendiéndose desde allí a las cartas coloniales, las constituciones de los estados, los Artículos de la Confederación y la Constitución de los Estados Unidos. Vale la pena recordar que la Constitución Argentina tiene su origen también en “pactos federales”.

Así, la Orden Fundamental de Connecticut (1639) creó un gobierno común para los pueblos de Hartford, Windsor y Wethersfield reteniendo intactos los gobiernos locales y sus atribuciones. Estos antecedentes de “auto-gobierno” nutrieron las discusiones posteriores a la independencia de las colonias inglesas en el Norte de América, donde se presenta el primer debate explícito y formal acerca de las ventajas de la descentralización ya sea por medio de una confederación (primer intento) o de un estado federal (Constitución de 1789).

El federalismo así interpretado, lejos está de ser una mera propuesta de descentralización administrativa, se trata más bien de un mecanismo para limitar y controlar el abuso de poder y garantizar la libertad, la vida y la propiedad de los individuos.

Klatt (1993) le otorga un fundamento que actúa en dos sentidos: uno para agregar distintas jurisdicciones dentro del marco de una más amplia, y otro para permitir la protección de las minorías[1]. Según Dietze (1960, p. 69) si bien los motivos iniciales de buscar una asociación de las distintas ex colonias se relacionaban con la seguridad y la paz, la libertad ocupó un papel preponderante durante la lucha contra Inglaterra y así fue reconocido en los Artículos de la Confederación. El Preámbulo de la Constitución concluye sosteniendo que una más perfecta Unión fue creada para asegurar los beneficios de la libertad para los americanos y su posteridad.

No obstante lo cual, se desarrolló entonces un profundo debate acerca del tipo de organización que supuestamente podría garantizar dicha libertad, descartando que la misma habría de ser una organización descentralizada, en el sentido de que el poder estaría repartido no solamente en las tres funciones tradicionales (ejecutivo, legislativo y judicial) sino también en distintos niveles de regionales de gobierno. El debate entre los autores de los Papeles Federalistas y los así llamados Anti-Federalistas es esencialmente un debate entre la confederación y la federación. ¿Cuáles son las diferencias entre una y otra?

En la primera el gobierno central es débil, los estados retienen la mayoría de las atribuciones y el poder soberano y el poder central no puede intervenir en ellas, dependiendo legalmente de la voluntad de los estados; es un pacto entre iguales para crear un gobierno coordinador, del cual es posible excluirse por medio de la secesión unilateral. En la segunda se crea un poder central fuerte donde reside el poder soberano, si bien limitado a los poderes que oportunamente le delegaran los estados y la secesión no es posible a menos que sea aceptada por los demás miembros.

[1] “La fundamentación histórico política del federalismo asume que una organización federal sirve de instrumento y forma para constituir, a partir de un múltiplo de unidades políticas independientes, una nueva unidad política más grande. Ejemplos de estados federales como forma de crear una unidad política son los EE.UU., Suiza y Alemania. Sin embargo, el federalismo no sirve únicamente como marco para un nuevo Estado nacional, le corresponde además la función de servir de instrumento para una amplia descentralización de estados hasta el momento unitarios. El ejemplo de Bélgica es ilustrativo de un caso en que la federalización se utiliza como herramienta para garantizar al país la supervivencia como unidad política.

Un justificativo sustancial es la función que tiene el federalismo como marco destinado a brindar amplia protección a las minorías. Esta justificación se desprende del hecho de que la población en una serie de países está compuesta de diferentes etnias o en la que existen fuertes minorías (lingüísticas, religiosos o socioculturales en general). Una organización política federal se adecua a las necesidades de minorías de este tipo, relativamente cerradas y por ende delimitables territorialmente, cuando éstas sólo están dispuestas a la unidad política si la estructura federal les permite preservar su identidad étnica. Este objetivo se encuentra por ejemplo en Suiza, Canadá e India.”

Autoridad o asociación: qué idea tenemos de la relación entre los ciudadanos y el estado?

Con los alumnos de la materia Public Choice vemos un trabajo de Vincent Ostrom sobre el federalismo “Consideraciones constitucionales con particular referencia a los sistemas federales (Libertas IV, 1987):

“ Con el fin de ilustrar la relación de los grupos conceptuales con el lenguaje y con las pautas básicas de organización, podríamos considerar algunos usos contrastantes de términos del alemán y del dialecto suizo en la lengua alemana y la lengua inglesa. El término alemán Herrschaft suele traducirse por la palabra inglesa authority (autoridad). Herrschaft, que significa literalmente lordship (señoría), tiene fuertes connotaciones de dominación, Obrigkeit. Resulta fácil asociar las pautas de dominación con un centro único de autoridad final y concebir el Estado de una manera unitaria. La raíz de la palabra inglesa authority es author (autor). La autoría de la autoridad define la naturaleza precisa de las relaciones de autoridad.

El término que en alemán equivale a citizen (ciudadano) es Burger, el cual se refiere implícitamente, al igual que el término inglés, a un Burg o city (ciudad), mientras que para los suizos citizen (ciudadano) es, en contraposición, Eidgenosse, donde Eid se refiere a un juramento y Genosse a un compañero o camarada. Genossenschaft es una asociación. Eidgenossen son compañeros o camaradas que forman una asociación y están ligados por un juramento. Desde esta perspectiva, una ciudad o un Burg podría considerarse una asociación de asociaciones. El término suizo Eidgenossenschaft se emplea para referirse a una confederación y, en particular, a la Confederación Suiza.

La tradición protestante suiza, tal como está reflejada en las doctrinas de Zwingli, Calvino y otros reformadores, se funda en asociaciones o Genossenschaften como base de la organización religiosa. El fundamento teórico de esta forma de organización se relaciona con el concepto hebreo de pacto (brit). La persona que forma parte de un pacto está ligada por un juramento. Desde este punto de vista, un Eidgenosse (ciudadano) es un pactante. El vocablo latino foedus significa pactar. Foedus es la raíz de términos como confederación, federación, federal,  etcétera.

En alemán se usa la palabra Bund para referirse a federad-dones, confederaciones, etc., aunque con más frecuencia denota unión, liga o alianza. Es necesario distinguir entre Staatenbund (confederación) y Bundesstaat (Estado federal). En Bundesstaat se enfatiza el Estado, un Estado que es federal en la forma, pero sigue siendo un Estado, en contraste con el término suizo Eidgenossenschaft. Para los alemanes y norteamericanos gobierno federal es, de acuerdo con el uso que suelen dar a este término, un sistema de gobierno que distribuye la autoridad entre un gobierno nacional limitado y gobiernos de los estados o Land pero esta concepción sólo toma en cuenta los aspectos más superficiales de las Eidgenossenschaften (confederaciones).

Estos diferentes usos del lenguaje implican perspectivas básicamente diferentes acerca de las relaciones de autoridad. El lenguaje de Herrschaft tiene connotaciones muy diferentes del lenguaje de Genossen y Genossenschaften. Estos dos grupos diferentes de términos son de fundamental importancia cuando se examinan los diferentes tipos de relaciones de autoridad que pueden utilizarse para ordenar las relaciones en las sociedades humanas. Herrschaft es asociado fácilmente con un estado unitario que rige la sociedad. Genossen y Genossenschaften tienen diferentes implicaciones. Las estructuras de las relaciones de autoridad que reflejan la unión de camaradas en asociaciones de asociaciones son consideradas menos fácilmente como el Estado.

En este ensayo trataré de esclarecer las consideraciones básicas que se aplican a la constitución de las sociedades humanas. Comenzaré por identificar las condiciones universales que en mi opinión se aplicarían a todas las sociedades humanas conforme a relaciones ordenadas por medio de normas. Pero allí donde se usan normas para ordenar las relaciones sociales surgen problemas para especificar la naturaleza de las relaciones entre gobernantes y gobernados. Uno de los enfoques se basa en las tradiciones de dominación inherentes al concepto de Herrschaft. El otro, en las tradiciones de las Eidgenossenschaften. La lógica fundamental de estos dos tipos de soluciones para la relación entre gobernantes y gobernados es desarrollada respectivamente por Thomas Hobbes en Leviatán y por Montesquieu en El espíritu de las leyes, así como por Alexander Hamilton y James. Madison en The Federalist.”

De protestas y piquetes

Una alumna ha propuesto un tema interesante, el de las protestas y piquetes en las calles y espacios públicos, haciendo referencia a un artículo que comenta la legislación al respecto en distintos países de América Latina: http://www.infobae.com/2014/04/18/1558157-que-dicen-las-leyes-los-paises-la-region-las-protestas-y-los-piquete .
Quisiera considerar el tema desde la perspectiva de los temas que se tratan en el libro, que no es la única posible, por supuesto.

Piquetes
Nuevamente, estamos ante un problema de derecho de propiedad. Hacer un piquete en una propiedad privada habilitaría al propietario a reclamar por una violación a su derecho de uso y disposición. En general, los piquetes y protestas se realizan en propiedad pública.
Ésta tiene una característica que la puede acercar a la ausencia de propiedad. Es decir, está claro que hay un propietario, el estado, pero si éste no ejerce ese derecho con claridad entonces, “lo que es de todos no es de nadie” y se presenta la reconocida “tragedia de la propiedad común”, donde nadie tiene incentivo a “cuidar” o restringir nuestro consumo y todos tenemos el incentivo a “usar”.
Para evitar esto, el propietario, al igual que tendría que hacerlo cualquier tipo de propiedad privada colectiva (un consorcio, un club, una cooperativa, una sociedad comercial), tendría que establecer ciertas normas y controles para su uso, y para evitar la depredación. Entonces, en este caso, se trata de las normas que establece el estado para el uso de sus propios bienes (las calles, etc.). Esto es lo que está en discusión. Lo que veo es que hay un problema de jurisdicción, ya que se discute sobre leyes nacionales pero las calles serían propiedad de los gobiernos comunales, o tal vez lo sean en forma compartida. El asunto es que no está claro.
En fin, al margen de la discusión sobre la legislación en distintos países que plantea el artículo, y sobre lo que seguramente los alumnos de derecho sabrán opinar, planteo que lo mejor sería dejar esto en manos de los gobiernos locales, unificando propiedad y legislación.
De esta forma, además, recibiríamos los beneficios de la descentralización. Es decir, habría muchas legislaciones diferentes, sería un gran experimento del cual veríamos cuál es la que más funciona, o la que más se adapta a las características locales. Coincidiría, además, con la característica federal del origen institucional de este país.

El federalismo y la descentralización son, en cierta forma, un traslado de la idea de la competencia en el Mercado a la política.