¿La lógica de las instituciones de la justicia se basa conceptos, intuiciones y emociones ancestrales?

Ya he presentado antes trabajos de Daniel Sznycer, investigador argentino del Oklahoma Center for Evolutionary Analysis, Department of Psychology, Oklahoma State University, a quien conocí en la Universidad Francisco Marroquin. Escribe un artículo en la revista Evolution and Human Behavior, Volume 44, Issue 3, May 2023, Pages 184-194, junto a Aaron Sell, Department of Psychology, Heidelberg University, Tiffin, OH, y Keelah E.G. Williams del Department of Psychology, Hamilton College. Se titula “Justice-making institutions and the ancestral logic of conflict”: https://doi.org/10.1016/j.evolhumbehav.2022.12.003

“Las instituciones que hacen justicia se basan en una vasta red de reglas, personas y artefactos. El código penal federal de los Estados Unidos, por ejemplo, tiene cientos de secciones con disposiciones sobre robo y allanamiento de morada, bonos falsificados, armas químicas, disturbios, gastos para influir en la votación y muchos otros. Esta complejidad se puede rastrear hasta un puñado de juegos biológicos jugados por nuestros ancestros forrajeros en sus pequeñas sociedades sin estado. El tema general es el conflicto. La justicia se basa en conflictos de intereses reales o posibles. Los cerebros individuales incluyen una variedad de adaptaciones que fueron seleccionadas porque regulaban el conflicto de manera que promovían la aptitud: conceptos (p. ej., acto ilícito, distribución injusta), intuiciones (p. ej., un error merece un castigo) y sistemas emocionales (p. ej., ira). ), entre otros. Estas antiguas adaptaciones parecen formar el núcleo de las instituciones de justicia en las sociedades modernas, un núcleo que se ve reforzado por los sistemas de deliberación y escritura. Esta teoría de las instituciones de justicia puede generar predicciones distintivas. Por ejemplo, la lógica de las instituciones de justicia se hará eco de la lógica de sus adaptaciones subyacentes y, por lo tanto, será evidente en las interacciones de las personas. Además, los laicos podrán recrear intuitivamente las características básicas de las instituciones de justicia cercanas y lejanas, pasadas y presentes, porque tienen una naturaleza humana común con los legisladores nacionales y extranjeros. Aquí, revisamos la evidencia relevante para (i) el sistema de justicia penal y (ii) la redistribución del gobierno a la luz de esta teoría adaptacionista. Concluimos que el adaptacionismo es un marco productivo para dilucidar las instituciones de justicia.”

El origen evolutivo de las instituciones de la justicia: su papel para resolver el conflicto

Otro artículo más del destacado investigador argentino Daniel Sznycer (Oklahoma Center for Evolutionary Analysis, junto a AaronSell  y Keelah E.G.Williams Department of Psychology, Hamilton College. Se titula: “Justice-making institutions and the ancestral logic of conflict”; https://doi.org/10.1016/j.evolhumbehav.2022.12.003

“Las instituciones que hacen justicia se basan en una vasta red de reglas, personas y artefactos. El código penal federal de los Estados Unidos, por ejemplo, tiene cientos de secciones con disposiciones sobre robo y allanamiento de morada, bonos falsificados, armas químicas, disturbios, gastos para influir en la votación y muchos otros. Esta complejidad se puede rastrear hasta un puñado de juegos biológicos jugados por nuestros ancestros forrajeros en sus pequeñas sociedades sin estado. El tema general es el conflicto. La justicia se basa en conflictos de intereses reales o posibles. Los cerebros individuales incluyen una variedad de adaptaciones que fueron seleccionadas porque regulaban el conflicto de manera que promovían la aptitud: conceptos (p. ej., acto ilícito, distribución injusta), intuiciones (p. ej., un error merece un castigo) y sistemas emocionales (p. ej., ira). ), entre otros. Estas antiguas adaptaciones parecen formar el núcleo de las instituciones de justicia en las sociedades modernas, un núcleo que se ve reforzado por los sistemas de deliberación y escritura. Esta teoría de las instituciones de justicia puede generar predicciones distintivas. Por ejemplo, la lógica de las instituciones de justicia se hará eco de la lógica de sus adaptaciones subyacentes y, por lo tanto, será evidente en las interacciones de las personas. Además, los laicos podrán recrear intuitivamente las características básicas de las instituciones de justicia cercanas y lejanas, pasadas y presentes, porque tienen una naturaleza humana común con los legisladores nacionales y extranjeros. Aquí, revisamos la evidencia relevante para (i) el sistema de justicia penal y (ii) la redistribución del gobierno a la luz de esta teoría adaptacionista. Concluimos que el adaptacionismo es un marco productivo para dilucidar las instituciones de justicia.”

La justicia debe defender la vida y la propiedad, y eso incluye el ambiente, pero ¿decidir políticas públicas?

Aunque muchos miran a los gobiernos para buscar soluciones de problemas ambientales, éstas se encuentran en la justicia, en las demandas que hagan aquellos que ven afectada su persona o propiedad. Es la vieja doctrina de la “responsabilidad objetiva”, que debería seguir su curso. Pero hay quienes piensan que el papel de las cortes es otro, totalmente distinto a éste, el de defender “derechos” en demandas que hagan ciudadanos a los gobiernos, para que éstos implementen políticas ambientales. Eso es algo totalmente opuesto porque tenemos derechos a la vida y la propiedad, pero no un derecho “general” por el que podamos reclamar, por ejemplo, desde Buenos Aires, que se emiten gases de invernadero en Salta, por ejemplo.

Es el tema que trata este paper: “Should courts decide climate policies? – A critical perspective on the Urgenda verdict”, Copenhagen Business School, CBS LAW Research Paper No. 22-08, por Henrik Lando, de Copenhagen Business School – CBS Law: https://ssrn.com/abstract=4252823

“El litigio climático se ha convertido en una tendencia en los últimos años. En una forma, estos litigios organizados por los ciudadanos buscan exigir a los gobiernos que establezcan metas de reducción de CO2 más ambiciosas. En el caso Urgenda holandés, que se considera un caso histórico, los demandantes prevalecieron, lo que obligó al gobierno holandés a cambiar sus políticas climáticas. Usando Urgenda como ilustración, este artículo proporciona razones para ser escépticos ante tales litigios climáticos. Una razón central del escepticismo es la falta de legitimidad democrática de los tribunales, pero este artículo se centra en otra razón, a saber, que no se puede confiar en los litigios judiciales como mecanismo para tomar buenas decisiones climáticas. Esta razón funcional para el escepticismo está bien ilustrada en el caso Urgenda, donde los tribunales enmarcaron la cuestión política de una manera que la hizo conducente a la adjudicación judicial, pero donde este encuadre era insostenible. El Tribunal Supremo se refirió a un consenso científico y político sobre la necesidad de una reducción más ambiciosa e infirió que las mayores obligaciones del Estado holandés se derivaban entonces de los principios de derechos humanos y el principio de precaución. Sin embargo, este marco no era válido, ya que no existe un consenso científico o político claro sobre el grado requerido de reducción y ni los derechos humanos ni los principios de precaución brindan un marco coherente para sopesar los costos y beneficios de las políticas climáticas alternativas. En ausencia de este marco, la Corte habría tenido que considerar las teorías que buscan sopesar los costos y beneficios de una mayor reducción, y dicha consideración de teorías alternativas no puede llevarse a cabo de manera confiable a través de los mecanismos de adjudicación legal. Por un lado, los tribunales en los juicios civiles se limitan a considerar las pruebas que presentan los litigantes. En particular, en Urgenda, no se podía esperar que el gobierno holandés cuestionara hechos o teorías con los que estaba políticamente comprometido. Además, las teorías que sopesan los costos y los beneficios son inherentemente complejas, y no se puede esperar que los jueces puedan elegir entre ellas. Por ejemplo, elegir entre diferentes prescripciones teóricas requiere una comprensión de la intrincada cuestión de la tasa adecuada de descuento a lo largo del tiempo.”

Un algoritmo de inteligencia artificial determina si un detenido es peligroso o no, ¿puede ser equitativo?

Otro de los textos que vamos a leer sobre el tema Inteligencia Artificial y ChatGPT tiene que ver con el uso de la IA en la justicia, en particular para ayudar a los jueces a definir si un detenido debe ser liberado mientras se lo enjuicia, y en qué medida son proclives a reincidir. ¿Es posible que sea equitativo? El artículo es “Can you make AI fairer than a judge? Play our courtroom algorithm game”; por Karen Hao & Jonathan Stray, publicado en MIT Technology Review:  https://www.technologyreview.com/2019/10/17/75285/ai-fairer-than-judge-criminal-risk-assessment-algorithm/amp/

“De niño, desarrollas un sentido de lo que significa “justicia”. Es un concepto que aprendes desde el principio a medida que aceptas el mundo que te rodea. Algo se siente justo o no.

Pero cada vez más, los algoritmos han comenzado a arbitrar la justicia por nosotros. Ellos deciden quién ve anuncios de viviendas, quién es contratado o despedido, e incluso quién es enviado a la cárcel. En consecuencia, a las personas que los crean (ingenieros de software) se les pide que articulen lo que significa ser justos en su código. Esta es la razón por la cual los reguladores de todo el mundo ahora están lidiando con una pregunta: ¿Cómo se puede cuantificar matemáticamente la equidad?”

“Los defensores de las herramientas de evaluación de riesgos argumentan que hacen que el sistema legal penal sea más justo. Reemplazan la intuición y el sesgo de los jueces, en particular, el sesgo racial, con una evaluación aparentemente más “objetiva”. También pueden reemplazar la práctica de pagar una fianza en los EE. UU., que requiere que los acusados ​​paguen una suma de dinero para su liberación. La fianza discrimina a los estadounidenses pobres y afecta de manera desproporcionada a los acusados ​​negros, que están sobrerrepresentados en el sistema legal penal.”

“En cualquier contexto en el que un sistema automatizado de toma de decisiones deba asignar recursos o castigos entre múltiples grupos que tienen diferentes resultados, las diferentes definiciones de equidad inevitablemente resultarán mutuamente excluyentes.

No existe un algoritmo que pueda solucionar esto; esto ni siquiera es un problema algorítmico, en realidad. Los jueces humanos están haciendo actualmente el mismo tipo de compensaciones forzadas, y lo han hecho a lo largo de la historia.”

¿Es la corrupción de la justicia la que genera corrupción en la política o al revés?

En momento en que se hace intensa la discusión sobre la corrupción en la política y en la justicia, un artículo publicado en la revista Constitutional Political Economy trata el asunto con una hipótesis poco común: que es la corrupción en la justicia la que promueve la corrupción en la política. Discutible, por cierto, pero interesante. El autor es Khalid Sekkat, Centre Emile Bernheim, University of Brussels. El artículo se titula “Have you been served, your honor? Yes, thank you, your excellency: the judiciary and political corruption”: https://doi.org/10.1007/s10602-021-09348-4

“Utilizando una muestra de 56 países (28 ricos y 28 pobres), observada durante el período 2004-2013, nuestro artículo desarrolla un análisis del contagio de la corrupción a nivel interinstitucional. Más precisamente, examina si la corrupción en el sistema de justicia es un factor importante para explicar la expansión de la corrupción en la política. Encontramos un claro efecto causal unidireccional de la corrupción en el sistema de justicia sobre la corrupción en el parlamento. La justicia corrupta baja induce a la política corrupta baja. Los resultados son robustos a varias comprobaciones. Parece que la reducción de la corrupción en la justicia por sí sola provoca una reducción directa de la corrupción en la política. Dado que combatir la corrupción es muy costoso, el resultado destaca el beneficio adicional de dedicar mayores recursos a frenar la corrupción judicial.”

Las ideas tienen consecuencias: el impacto de Henry Manne y el Law & Economics en la justicia

A veces, la tarea de unos pocos puede cambiar el rumbo de las ideas en una sociedad, para bien o para mal, por supuesto, pero es interesante conocer cómo es que se produce, cuál es el camino que las nuevas ideas siguen. El National Bureau of Economic Research (NBER), publica un paper titulado IDEAS HAVE CONSEQUENCES: THE IMPACT OF LAW AND ECONOMICS ON AMERICAN JUSTICE, por Elliott Ash, Daniel L. Chen y Suresh Naidu:  Working Paper 29788 http://www.nber.org/papers/w29788

En el trabajo se puede ver la importancia de tarea de Henry Manne, quien no fuera uno de los principales contribuyentes a esta nueva área de la economía (Law & Economics), aunque tuvo sus aportes destacados, por supuesto, pero cumplió una tarea de suma importancia. Así la describen los autores:

“Este artículo proporciona un análisis cuantitativo de los efectos del primer movimiento de derecho y economía en el poder judicial de los Estados Unidos. Nos enfocamos en el Instituto de Economía Manne para Jueces Federales, un curso intensivo de economía que capacitó a casi la mitad de los jueces federales entre 1976 y 1999. Utilizando el universo de opiniones publicadas en los Tribunales de Circuito de EE. UU. y 1 millón de sentencias penales de Tribunales de Distrito, estimamos el plazo -juzgar el efecto de la asistencia al programa Manne. La selección de asistentes fue limitada: el programa era popular entre los jueces de todos los orígenes, se suscribía en exceso regularmente y admitía jueces por orden de llegada, y los resultados son sólidos para una variedad de covariables seleccionadas automáticamente que predicen el momento de la asistencia. Encontramos que después de asistir a la capacitación en economía, los jueces participantes usan más lenguaje económico en sus opiniones, emiten decisiones más conservadoras en casos relacionados con la economía, fallan en contra de las agencias reguladoras con más frecuencia, favorecen una aplicación más laxa en casos antimonopolio e imponen sentencias penales más largas. . El movimiento de derecho y economía tuvo consecuencias políticas a través de su influencia en los jueces federales de Estados Unidos.”

Que el Estado defina derechos de propiedad y resuelva disputas es algo bastante nuevo. Antes lo hacían las mismas comunidades.

Hemos nacido y vivido en un mundo donde el estado define los derechos de propiedad y la justicia estatal resuelve las disputas que puedan ocasionarse. Sin embargo, éste es un desarrollo relativamente reciente y durante siglos estos temas los trataron directamente las mismas comunidades.

Un paper de Erling Berge, de la Norwegian University of Life Sciences, trata sobre la experiencia noruega al respect. Se titula: Learning cooperation from the commons

https://ideas.repec.org/p/hhs/nlsclt/2019_002.html

Berge, Erling, 2019. «Learning cooperation from the commons,» CLTS Working Papers 2/19, Norwegian University of Life Sciences, Centre for Land Tenure Studies, revised 16 Oct 2019.

El resumen:

“El documento discute el vínculo entre los bienes comunes, ya que podrían haber sido utilizados en la Noruega prehistórica y las normas relativas a la explotación de los bienes comunes como es encontrado en la legislación más antigua conocida para las regiones de Noruega, Guling Law y Frostating Law. Se ha identificado un claro dilema social: el establecimiento de una fecha común para trasladar animales desde los campos de origen hasta las granjas de verano y de vuelta a casa en otoño. El problema era obvio y la solución no era particularmente difícil de instituir. Muchos más problemas, por supuesto, estaban presentes, pero no alcanzaron el nivel de un dilema social. Todos esos problemas fueron manejado por las reglas promulgadas por el bygdeting junto con otros problemas de la comunidad. En particular el proceso de herencia, los problemas de bordes, cómo cambiar las fronteras entre vecinos y entre propietarios individuales en campos y bienes comunes, fueron tratados por extensas reglas.

El bygdeting manejó tales problemas desde la prehistoria hasta los siglos XVI y XVII cuando las reformas iniciadas por los reyes danés-noruegos comenzaron a surtir efecto, haciendo el estado de derecho más singularmente una tarea para las autoridades centrales y de menos preocupación por las comunidades locales. Quizás el legado básico de la larga historia de gobierno local era una fuerte creencia en el sistema judicial, que aseguraría el viejo dicho: «Por ley la tierra será construida, no con desperdicio ilegal».

Hayek sobre la igualdad, el valor y el mérito. La justicia no es social, es individual. Se juzgan acciones, no pertenecer a ciertos grupos

Con los alumnos de la UBA Económicas, vemos a Hayek en Los Fundamentos de la Libertad. En ese gran libro uno de los capítulos trata los temas de la igualdad, el valor y el mérito. Así comienza:

“Ha constituido el gran objetivo de la lucha por la libertad conseguir la implantación de la igualdad de todos los seres humanos ante la ley. Esta igualdad ante las normas legales que la coacción estatal hace respetar puede completarse con una similar igualdad de las reglas que los hombres acatan voluntariamente en sus relaciones con sus semejantes. La extensión del principio de igualdad a las reglas de conducta social y moral es la principal expresión de lo que comúnmente denominamos espíritu democrático, y, probablemente, este espíritu es lo que hace más inofensivas las desigualdades que ineludiblemente provoca la libertad.

La igualdad de los preceptos legales generales y de las normas de conducta social es la única   clase de igualdad que conduce a la libertad y que cabe implantar sin destruir la propia libertad. La libertad no solamente nada tiene que ver con cualquier clase de igualdad, sino que incluso produce desigualdades en muchos respectos. Se trata de un resultado necesario que forma parte de la justificación de la libertad individual.

Si el resultado de la libertad individual no demostrase que ciertas formas de vivir tienen más éxito que otras, muchas de las razones en favor de tal libertad se desvanecerían. Las razones en favor de la libertad no exigen que el gobernante trate a todos igualmente, porque se presuma que los hombres son de hecho iguales, ni tampoco porque se pretenda hacerlos iguales. La dialéctica en pro de la libertad no sólo proclama que los individuos son muy diferentes, sino que en gran medida se apoya en dicha presunción; reitera, por lo demás, que las diferencias existentes entre los humanos no pueden servir de justificación cuando el gobernante intenta discriminar coactivamente entre los gobernados, y obstaculiza la implantación de aquel trato diferencial a  que habría de acudir la autoridad si deseara garantizar posiciones iguales en la vida de los individuos que de hecho presentan entre ellos notables diferencias.

Quienes modernamente abogan por una igualdad material de más largo alcance, rechazan constantemente que su pretensión se fundamenta en el supuesto de que todos los mortales, de hecho, sean iguales. Ello no obstante, amplios sectores todavía creen que esta es la principal justificación de tales aspiraciones. Pero nada produce más daño a la pretensión de igualdad de tratamiento que basarla en una presunción tan obviamente falsa como la de la igualdad de hecho de todos los hombres. Basar los argumentos para la igualdad de trato de las minorías nacionales o raciales en el aserto de que no difieren de los restantes hombres es admitir implícitamente que la desigualdad de hecho justificaría un tratamiento desigual y la prueba de que en realidad existen algunas diferencias no tardaría en manifestarse. Es esencial afirmar que se aspira a la igualdad de trato no obstante el hecho cierto de que los hombres son diferentes.”

Henry Hazlitt y un tema complicado: cómo definir la justicia. ¿Es un fin en sí mismo o es un medio para la cooperación social?

Con los alumnos de la materia Ética de la Libertad, de la UFM, vemos a Henry Hazlitt en Fundamentos de la Mora, sobre el concepto de justicia:

“Todos los términos claves utilizados por los filósofos morales —«bueno», «correcto», «deber», etc.— parecen ser indefinibles, excepto en otros términos que ya implican la misma noción. Uno de esos términos es «justicia». Pregunte al hombre medio lo que quiere decir con justicia y probablemente contestará que lo justo es lo «equitativo» o lo «imparcial». Debemos a Justiniano, en sus Instituciones, la famosa definición de justicia como la constante y continua disposición de dar a cada uno lo que le es propio. Pero si preguntamos cómo determinamos lo que es «propio» de cada uno, se nos contesta que es lo que le corresponde «en forma legítima», y si preguntamos cómo debemos determinar lo que le es propio en forma legítima, probablemente nos regresarán a la respuesta de que esto se determina de acuerdo con los dictados de la justicia.”

“Así que regresamos una vez más a la promoción de la cooperación social como la llave del problema de la justicia y de otros de los problemas éticos principales. «El criterio último de la justicia es conducente a la preservación de la cooperación social… La cooperación social se convierte en el gran medio para lograr todos los fines por parte de casi todas las personas… En la ética existe una base común para escoger las reglas de conducta, mientras la gente concuerda en considerar la preservación de la cooperación social como el medio principal para alcanzar todos sus fines».[299]

Ahora bien, si adoptamos esta explicación, reconocemos que la justicia no es el fin ético último, que existe puramente por sí mismo, sino que es principalmente un medio, y hasta un medio para un medio. La justicia y la libertad son los grandes medios para promover la cooperación social, que por su parte es el gran medio para realizar los fines de cada individuo y, por lo tanto, los fines de la «sociedad».

La subordinación de la justicia a un «simple» medio, por importante que sea considerado ese medio, puede constituir una conmoción para muchos filósofos morales, acostumbrados a considerarla como el fin ético supremo, al menos en el campo social. La forma extrema de este punto de vista se resume en la famosa frase: fiat justitia, ruat caelum, o incluso fiat justitia, pereat mundus. Que se haga justicia aunque se derrumbe el cielo; que se haga justicia aunque el mundo perezca. El sentido común retrocede ante una conclusión tan espantosa. Pero la respuesta a tales consignas no es que, con el fin de sostener las cosas, deberíamos estar satisfechos con un poco menos que la justicia absoluta; la respuesta es que hay algo incorrecto en la propia concepción de la justicia resumida en tales consignas: la justicia fue hecha para el hombre, no el hombre para la justicia.

Veamos lo que pasa cuando rechazamos la justicia entendida como un medio para promover la cooperación social y, por tanto, para maximizar la felicidad y el bienestar, y la tratamos como el fin supremo en sí mismo. Incluso Herbert Spencer estuvo cerca de hacer esto, en su sección sobre la justicia, en el segundo volumen de sus Principles of Ethics. Ya hemos visto que él consideraba la regla de Bentham «cada uno debe contar por uno y nadie por más de uno» como «una cognición a priori».[300] Citó a Sir Henry Maine para apoyar su tesis de poner a la ley de la naturaleza, o la justicia, por encima del objetivo de la felicidad humana, y continuó: «Desde los tiempos romanos ha persistido ese contraste entre el estrecho reconocimiento de la felicidad como un fin y el amplio reconocimiento de la equidad natural como un fin». Y concluyó que debemos aceptar «la ley de igual libertad [su fórmula para la justicia] como un principio ético fundamental, con una autoridad que supera cualquier otra».[301]

Ahora bien, si queremos decidir sobre los derechos relativos de la felicidad y la justicia como el objetivo ético último, difícilmente lo haremos mejor que adoptando un argumento similar al que el mismo Spencer utilizó en los Data of Ethics (§ 15), cuando ridiculizó la tentativa de Carlyle de substituir la «bienaventuranza» por la felicidad como el fin de la humanidad. ¿Son antitéticas la felicidad y la justicia? Entonces, ¿preferiríamos más justicia, a costa de menos felicidad, y de más dolor y miseria? ¿Lucharíamos con fuerza y persistencia por más justicia, aunque supiéramos que esto no tendría el más mínimo efecto en incrementar la felicidad o disminuir la miseria? ¿O no nos sentiríamos tentados a insistir en una reducción real de la justicia, si descubriéramos que reducir la justicia era el mejor medio para reducir la miseria y aumentar la felicidad? ¿Qué preferiríamos: felicidad sin justicia o justicia sin felicidad?”

Friedrich Hayek en «La Fatal Arrogancia»: el origen de la propiedad, la libertad y la justicia

Con los alumnos de Economía e Instituciones vemos un capítulo del libro de Hayek “La Fatal Arrogancia”, donde trata del origen de la propiedad, la libertad y la justicia:

Nadie que valore la sociedad civilizada osará recusar la propiedad plural. La historia de una y otra están íntimamente ligadas. Henry Sumner Maine

La propiedad…, por lo tanto, es intrínsecamente inseparable de la economía humana en su modalidad social. Carl Menger

El hombre está capacitado para disfrutar de las libertades civiles en la misma medida en que esté dispuesto a contener sus apetitos, sometiéndolos a algún condicionamiento moral; lo está en la medida en que su amor por la justicia prevalece sobre su rapacidad. Edmund Burke

La libertad y el orden extenso

Establecido que, en definitiva, fueron la moral y la tradición —más que la inteligencia y la razón calculadora— las que permitieron al hombre superar su inicial estado de salvajismo, parece razonable también situar el punto de partida del proceso civilizador en las regiones costeras de Mediterráneo. Las posibilidades facilitadas por el comercio a larga distancia otorgaron ventaja relativa a aquellas comunidades que se avinieron a conceder a sus miembros la libertad de hacer uso de la información personal sobre aquellas otras en las que era el conocimiento disponible a nivel colectivo o, a lo sumo, el que se encontraba en poder de su gobernante de turno el que determinaba las actuaciones de todos. Fue, al parecer, en la región mediterránea donde por primera vez el ser humano se avino a respetar ciertos dominios privados cuya gestión se dejó a la responsabilidad del correspondiente propietario, lo que permitió establecer entre las diferentes comunidades una densa malla de relaciones comerciales. Surgió la misma al margen de los particulares criterios o veleidades de los jefes locales, al no resultar posible entonces controlar eficazmente el tráfico marítimo. Cabe recurrir a la autoridad de un respetado investigador (al que ciertamente no se puede tildar de proclive al mercado) que se ha expresado en los siguientes términos:

“El mundo greco-romano fue esencial y característicamente un mundo de propiedad privada, tratárase de unos pocos acres o del las inmensas posesiones de los emperadores y senadores romanos; era un mundo dedicado al comercio y a la manufactura privados” (Finley, 1973:29).

Tal orden, basado en la integración de muchos esfuerzos orientados al logro de una pluralidad de metas individuales, sólo devino posible sobre la base de eso que yo prefiero denominar propiedad plural, expresión acuñada por H. S. Maine y que considero más adecuada que la de “propiedad privada”. Si aquélla constituye la base de toda civilización desarrollada, correspondió en su día, al parecer, a la Grecia clásica el mérito de haber por vez primera advertido que es también intrínsecamente inseparable de la libertad individual. Los redactores de la Constitución de la antigua Creta “daban por sentado que la libertad es la más importante aportación que el Estado puede ofrecer; y precisamente por ello, y por ninguna otra razón, establecieron que las cosas perteneciesen indubitablemente a quienes las adquirieran. Por el contrario, en los regímenes en los que prevalece la esclavitud todo pertenece a los gobernantes” (Estrabón, 10, 4, 16).

Un importante aspecto de esa libertad —la posibilidad de que los individuos o subgrupos puedan dedicar sus esfuerzos a la consecución de una amplia variedad de fines, fijados en función de sus particulares conocimientos y habilidades— sólo resultó posible a partir del momento en que, aparte del plural control de los medios, pudo contarse también con otra práctica que ha sido siempre inseparable de la primera: la existencia de reconocidos mecanismos para su transmisión. Esa capacidad individual de decidir autónomamente acerca de cuál deba ser el empleo a dar determinados bienes —en función de los personales conocimientos y apetencias (o el de los del colectivo en el que el actor haya decidido libremente integrarse)— depende de que, de manera general, se acepte la existencia de ciertos dominios privados dentro de los cuales puedan los diferentes sujetos disponer las cosas a su gusto, así como de una también consensuada mecánica de transmisión a otros de tales derechos. Desde la Grecia clásica hasta nuestros días, la condición esencial a la existencia de los derechos dominicales, así como el correspondiente orden de libertad y pacífica convivencia, ha sido siempre idéntica: la existencia de un estado de derecho encarnado en una normativa de carácter general que a cualquiera permita determinar quiénes son los sujetos o entes a los que corresponde establecer lo que procede hacer con los bienes ubicados en el ámbito personal.

Respecto de ciertos bienes (por ejemplo las herramientas) debió surgir ya en fechas muy tempranas el concepto de propiedad privada. Este concepto pudo originar vínculos de unión tan fuertes que hasta hayan impedido por completo su transferencia, por lo que el utensilio en cuestión solía acompañar a su dueño hasta la tumba, cual testimonian los tholos o enterramientos de falsa bóveda del período micénico. Produciríase, en este caso, cierta identificación entre la figura del “creador” de la cosa y su “propietario legítimo”. Numerosas han sido las modalidades según las cuales ha evolucionado en el tiempo dicha idea fundamental —evolución muchas veces sin duda ligada con la leyenda, cual acontecería siglos después con la historia del rey Arturo y su espada Excalibur, relato según el cual la transferencia del arma tuvo lugar, no por aplicación de una ley establecida por los hombres, sino en virtud de una ley “superior” relacionada más bien con “los poderes”.

La extensión y refinamiento del derecho de propiedad tuvo lugar, como sugieren estos ejemplos, de manera gradual, no habiéndose alcanzado aún hoy sus estadios finales. El respeto a la propiedad no dispondría ciertamente de gran arraigo entre las bandas de cazadores y recolectores en cuyo seno cualquiera que descubriera una nueva fuente de alimentación o un más seguro refugio quedaba obligado a comunicar su hallazgo al resto de sus compañeros. Probablemente, los primeros artículos no fungibles personalmente elaborados quedarían ligados a sus creadores simplemente por el hecho de ser ellos los únicos capaces de utilizarlos. Nuevamente cabe recurrir al ejemplo del rey Arturo y su espada Excalibur, pues, aunque no fuera éste quien con sus manos la forjara, era ciertamente el único capaz de blandirla. La propiedad plural relativa a los bienes de carácter fungible debió aparecer más tarde, a medida que avanzara el proceso de debilitamiento del espíritu de solidaridad de grupo y fuera asumiendo el sujeto cada vez en mayor medida la responsabilidad de asegurar el sustento de determinados grupos de menor tamaño, tal como la unidad familiar. Fue probablemente la necesidad de disponer de una mínima unidad productiva viable lo que dio lugar a que la propiedad de la tierra pasara de colectiva a privada.