Alberdi y la necesidad de revisar y derogar la legislación colonial. ¿Y ahora sería igual con la legislación populista?

Con los alumnos de la UBA Derecho vemos a Juan Bautista Alberdi en Sistema Económico y Rentístico, cuando se refiere a la necesidad de eliminar la legislación heredada de la colonia.

¿No estaremos ahora en una situación parecida respecto a la “legislación populista”?

Aquí párrafos de Alberdi:

“¿Qué estímulo ni qué aliciente pueden tener los capitales extranjeros para venir a colocarse en países en que, a más de vivir expuestos a los peligros de la anarquía permanente y del despotismo que renace con cualquier pretexto, encuentran su peor enemigo en la ley civil, que les presenta de frente un ejército de competidores armados de privilegios, los cuales echan al capital ocupado en empresas progresistas en el último rango, cada vez que es necesario expropiar judicialmente al común deudor insolvente? El menor, el enfermo, la mujer, el ausente, el fisco, el cabildo, los colegios, los hospitales, todo el mundo es de mejor condición que el capital aplicado a la producción de la riqueza nacional en cualquiera de los tres grandes ramos de la industria, comercio, agricultura y fábricas. Tales leyes son ciegas; no ven dónde estamos ni adónde vamos. Ellas son el secreto de nuestra pobreza, soledad y abandono, en el mismo grado que el desorden permanente.

Sobre todo esa legislación civil, destructora del equilibrio, que es la ley dinámica de la riqueza, es opuesta a la Constitución (art. 16), que hace a todos los habitantes iguales ante la ley, y que suprime todas las prerrogativas y fueros personales. La igualdad deja de existir desde que hay prerrogativas, fueros o privilegios, que todo es igual, ya emanen de la sangre, ya de la edad, del sexo o de la miseria. Al capital excluido, oprimido, vencido por el privilegio, poco le importa que sea un noble o un menor el vencedor: la iniquidad es la misma a los ojos de la igualdad proclamada base obligatoria y constitucional de la moderna ley civil. – El art. 64, inciso 16, encarga al Congreso de promover el progreso industrial y material, y la importación de capitales extranjeros, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo. Las leyes de que hablamos son destructoras de estos fines, porque en vez. de atraer los capitales, ofreciéndoles privilegios y estímulos en su favor, los alejan concediendo privilegios en su contra. Esa disposición constitucional es la sanción de la doctrina que acabamos de exponer; importa ahora que la reforma convierta en verdad práctica el favor ofrecido a los capitales extranjeros, reemplazando los privilegios que los hostilizan por otros que los atraigan. El privilegio al capital, sí, que es un medio de igualación o nivelación: es la reacción que debe traer el nivel.”

Filosofía política para los estudiantes de economía: Hayek sobre las leyes, mandatos y el orden social

Con los alumnos de Historia del Pensamiento Económico II, Escuela Austriaca, de la UBA, vemos ahora a uno de los principales economistas austriacos internarse en el mundo de las ciencias políticas y jurídicas. Así, leemos el Capítulo X del libro “Los Fundamentos de la Libertad”, que se titula “Las Leyes, los Mandatos y el Orden Social”, que es presentado de esta forma:

Hayek

“Uno de los mayores juristas del siglo pasado definió así la concepción básica de la ley de la libertad: «Es la regla en cuya virtud se fija la frontera invisible dentro de la cual el ser y la actividad de cada individuo tienen una segura y libre esfera». Con el discurrir del tiempo, dicho concepto de ley, que constituyó la base de la libertad, se ha perdido en gran medida. Principal objetivo de este capítulo será recuperar y hacer más preciso el concepto jurídico sobre el que se constituyó el ideal de libertad bajo el derecho haciendo posible hablar de este último como «ciencia de la Iibertad».

La vida de los hombres en sociedad, o incluso la de los animales gregarios, se hace posible porque los individuos actúan de acuerdo con ciertas normas. Con el despliegue de la inteligencia, las indicadas normas tienden a desarrollarse y, partiendo de hábitos inconscientes, llegan a ser declaraciones explícitas y coherentes a la vez que más abstractas y generales. Nuestra familiaridad con las instituciones jurídicas nos impide ver cuán sutil y compleja es la idea de delimitar las esferas individuales mediante reglas abstractas. Si esta idea hubiese sido fruto deliberado de la mente humana, merecería alinearse entre las más grandes invenciones de los hombres. Ahora bien, el proceso en cuestión es, sin duda alguna, resultado tan poco atribuible a cualquier mente humana como la invención del lenguaje, del dinero o de la mayoría de las prácticas y convenciones en que descansa la vida social.

Incluso en el mundo animal existe una cierta delimitación de las esferas individuales mediante reglas. Un cierto grado de orden que impide las riñas demasiado frecuentes o la interferencia en la búsqueda de alimentos, etc., surge a menudo del hecho de que el ser en cuestión, a medida que se aleja de su cubil, tiene menos tendencia a luchar. En consecuencia, cuando dos fieras se encuentran en alguna zona intermedia, una de ellas, normalmente, se retira sin que realmente trate de demostrar su fortaleza, y de esta forma la esfera que corresponde a cada bestia no se determina por la demarcación de un límite concreto, sino por la observancia de una regla, desconocida como tal regla por el animal, pero a la que se ajusta en el momento de la acción. El ejemplo demuestra cuán a menudo tales hábitos inconscientes envuelven cierta abstracción: la generalización de que la distinción del lugar donde el animal habita determinará la respuesta de dicho animal en su encuentro con otro. Si tratáramos de definir algunos de los más reales hábitos sociales que hacen posible la vida de los animales gregarios, tendríamos que exponer muchos de ellos mediante reglas abstractas.

El que tales reglas abstractas sean observadas regularmente en la acción no significa que los individuos las conozcan en el sentido de que puedan comunicadas. La abstracción tiene lugar siempre que un individuo responde de la misma manera a circunstancias que tienen solamente algunos rasgos en común. Los hombres, generalmente, actúan de acuerdo con normas abstractas en el sentido expuesto, mucho antes de que puedan formularlas. Incluso cuando los humanos han adquirido el poder de la abstracción consciente, su pensamiento y su actuación están guiados probablemente por muchas reglas abstractas que obedecen sin ser capaces de formularlas. El hecho de que una regla determinada sea obedecida generalmente a la hora de actuar, no significa que haya de ser descubierta y formulada mediante palabras.”

Hayek sobre leyes generales y mandatos, y el proyecto de ley de hidrocarburos

En su libro “Ley, Legislación y Libertad”, Friedrich A. von Hayek, comenta sobre la diferencia entre una ley y un mandato, siendo la primera de carácter general y abstracto.

Hayek

Dice al respecto:

“El concepto de libertad bajo el imperio de la ley, …, descansa en el argumento de que, cuando obedecemos leyes en el sentido de normas generales abstractas establecidas con independencia de su aplicación a nosotros, no estamos sujetos a la voluntad de otro hombre y, por lo tanto, somos libres. Puede afirmarse que las leyes y no los hombres imperan, por cuanto el legislador desconoce los casos particulares a los que sus prescripciones conciernen y también porque el juez que las aplica no tiene elección a la hora de formular las conclusiones que se siguen del cuerpo legal en vigor y de las particulares condiciones del caso que se juzga. La ley no es arbitraria porque se establece con ignorancia del caso particular y ninguna voluntad decide la coacción utilizada para hacerla cumplir. Esto último, sin embargo, es verdad tan sólo si por ley significamos las normas generales y abstractas que se aplican igualmente a todos. Dicha generalidad probablemente es el aspecto más importante de ese atributo de la ley que hemos denominado ‘abstracción’. Una ley verdadera no debe nombrar ninguna particularidad ni destacar especialmente ninguna persona determinada o grupo de personas.”

Hago referencia a este texto que leyeron los alumnos de la Facultad de Derecho para relacionarlo con una reciente noticia, cuyo título resalta la diferencia inmediata con el concepto antes analizado: “Darán beneficios a inversiones más chicas que las de Chevron”: http://www.lanacion.com.ar/1700187-daran-beneficios-a-inversiones-mas-chicas-que-las-de-chevron

Se refiere a un nuevo proyecto de ley de hidrocarburos: “El proyecto contempla la creación de un régimen de promoción a la búsqueda y producción de hidrocarburos para las empresas que destinen al menos US$ 250 millones a un proyecto específico.”

Y luego señala que esto es una reducción del monto especificado en un decreto que otorgara ese beneficio a inversiones de mayor magnitud (léase Chevron): “En ese punto, el proyecto de ley sigue el espíritu del decreto 929 del año pasado, el paraguas legal que le otorgó el Gobierno a la norteamericana Chevron como paso previo a la firma de un acuerdo de inversión con YPF. Establece beneficios adicionales para quienes ingresen un piso de US$ 1000 millones. La nueva ley, sin embargo, reducirá 75% esa obligación.”

¿En qué consisten esos beneficios? “las empresas podrán exportar sin retenciones hasta 30% de su producción y girar las utilidades, por lo que también estará garantizado el acceso al mercado cambiario, algo que hoy no ocurre.”

Volvamos ahora al texto de Hayek. ¿Podremos decir que esto es una Ley? Bueno, sólo en el sentido de que saldrá aprobada por el Congreso, pero estará muy lejos de ser una Ley de tipo general y abstracto y se acerca más a lo que es un “privilegio” (de leges: ley, y privi: privada), es decir, una ley con nombre y apellido, y ahora con algunos nombres y apellidos más.

¿Por qué no puede exportar sin retenciones y pudiendo girar utilidades un productor de porotos que exporta a Brasil, un productor de publicidad que exporta a Europa, un productor de miel que exporta a Alemania?

¿Por qué no puede tener acceso a esas condiciones, simplemente alguien que quiere abrir un taller mecánico, el que recién se recibió de odontólogo y está por abrir su consultorio, el próximo abogado que comienza con su estudio, el que abre un maxi-kiosco? ¿No es que hacemos honor del pequeño y no del grande? ¿Es más, no se llama (erróneamente) a las grandes empresas “monopolios” con una clara connotación negativa? ¿Y ahora les damos ventajas que negamos a los pequeños? Y a cualquier otro mortal.

¿Será Ley eso que salga del Congreso? ¿La Suprema Corte tendría que decir algo al respecto? ¿Habla la Constitución de leyes particulares o se acerca más bien al concepto de Hayek de leyes abstractas y generales?

De protestas y piquetes

Una alumna ha propuesto un tema interesante, el de las protestas y piquetes en las calles y espacios públicos, haciendo referencia a un artículo que comenta la legislación al respecto en distintos países de América Latina: http://www.infobae.com/2014/04/18/1558157-que-dicen-las-leyes-los-paises-la-region-las-protestas-y-los-piquete .
Quisiera considerar el tema desde la perspectiva de los temas que se tratan en el libro, que no es la única posible, por supuesto.

Piquetes
Nuevamente, estamos ante un problema de derecho de propiedad. Hacer un piquete en una propiedad privada habilitaría al propietario a reclamar por una violación a su derecho de uso y disposición. En general, los piquetes y protestas se realizan en propiedad pública.
Ésta tiene una característica que la puede acercar a la ausencia de propiedad. Es decir, está claro que hay un propietario, el estado, pero si éste no ejerce ese derecho con claridad entonces, “lo que es de todos no es de nadie” y se presenta la reconocida “tragedia de la propiedad común”, donde nadie tiene incentivo a “cuidar” o restringir nuestro consumo y todos tenemos el incentivo a “usar”.
Para evitar esto, el propietario, al igual que tendría que hacerlo cualquier tipo de propiedad privada colectiva (un consorcio, un club, una cooperativa, una sociedad comercial), tendría que establecer ciertas normas y controles para su uso, y para evitar la depredación. Entonces, en este caso, se trata de las normas que establece el estado para el uso de sus propios bienes (las calles, etc.). Esto es lo que está en discusión. Lo que veo es que hay un problema de jurisdicción, ya que se discute sobre leyes nacionales pero las calles serían propiedad de los gobiernos comunales, o tal vez lo sean en forma compartida. El asunto es que no está claro.
En fin, al margen de la discusión sobre la legislación en distintos países que plantea el artículo, y sobre lo que seguramente los alumnos de derecho sabrán opinar, planteo que lo mejor sería dejar esto en manos de los gobiernos locales, unificando propiedad y legislación.
De esta forma, además, recibiríamos los beneficios de la descentralización. Es decir, habría muchas legislaciones diferentes, sería un gran experimento del cual veríamos cuál es la que más funciona, o la que más se adapta a las características locales. Coincidiría, además, con la característica federal del origen institucional de este país.

El federalismo y la descentralización son, en cierta forma, un traslado de la idea de la competencia en el Mercado a la política.