La “ley” es anterior a la legislación, dice Hayek. Y lo importante es discutir los límites de ese poder de legislar

Con los alumnos de Historia del Pensamiento Económico II, Escuela Austriaca, de la UBA Económicas, vemos el texto de Hayek “Derecho, Legislación y Libertad”, el capítulo IV: Cambios en el concepto de ley. Así comienza:

La ley es anterior a la legislación
La legislación, o creación deliberada de las normas, ha sido justamente calificada como una de las invenciones humanas de más profundas consecuencias y vastos efectos, más aún de lo que fueran el descubrimiento del fuego y de la pólvora.A diferencia del propio derecho, que en este sentido jamás ha sido «inventado», la invención de la legislación se produjo relativamente tarde en la historia de la humanidad. Esta actividad legislativa proporcionó a los hombres un instrumento extraordinariamente poderoso que ellos necesitaban para alcanzar ciertos objetivos, pero que los hombres no aprendieron a controlar con la suficiente perfección para evitar que produjera graves daños. La actividad legislativa ha abierto al hombre un campo de posibilidades totalmente nuevo y le ha dado un nuevo sentido de poder sobre el propio destino. La discusión sobre quién debería ejercer este poder, sin embargo, ha dejado indebidamente en la sombra el problema, mucho más fundamental, relativo a los límites y a la extensión de semejante poder. Éste, en todo caso, será sin duda alguna un poder excesivamente peligroso mientras pensemos que sólo puede acarrear perjuicios si lo ejercen sujetos perversos.

El derecho, entendido en el sentido de un conjunto de normas de conducta sancionables, es sin duda tan antiguo como la propia sociedad. Sólo la observancia de normas comunes hace posible la convivencia pacífica de los individuos en sociedad. Mucho antes de que el hombre desarrollara el lenguaje hasta el punto de poder formular mandatos generales, podía un individuo ser aceptado como miembro de un grupo sólo si se adaptaba a las reglas del mismo. En cierto sentido, estas reglas podrían no ser conocidas ni aún descubiertas, pues existe un largo camino entre el mero «saber cómo»67 comportarse o ser capaz de reconocer que los actos de los demás se ajustan o no a una práctica aceptada, y poder formular verbalmente esas reglas. Pero mientras en general es posible reconocer que el descubrimiento y la formulación de reglas (o la articulación de reglas que habrían sido aceptadas si se hubieran puesto en práctica) era una tarea que requería especial sabiduría, nadie podía concebir que la ley fuera algo que el hombre pudiera establecer a discreción.

No es casual que nosotros empleemos el mismo término de «ley» para designar tanto las invariables leyes que gobiernan la naturaleza, como las normas que regulan la conducta humana. Unas y otras se concebían al principio como algo que existe con independencia de la voluntad humana. Aunque las tendencias antropomórficas de todo el pensamiento primitivo atribuyeron ambos tipos de ley a la creación de algún ser sobrenatural, esas leyes eran concebidas como verdades eternas que el hombre podía tratar de descubrir pero que no podía modificar.

Hayek sobre leyes generales y mandatos, y el proyecto de ley de hidrocarburos

En su libro “Ley, Legislación y Libertad”, Friedrich A. von Hayek, comenta sobre la diferencia entre una ley y un mandato, siendo la primera de carácter general y abstracto.

Hayek

Dice al respecto:

“El concepto de libertad bajo el imperio de la ley, …, descansa en el argumento de que, cuando obedecemos leyes en el sentido de normas generales abstractas establecidas con independencia de su aplicación a nosotros, no estamos sujetos a la voluntad de otro hombre y, por lo tanto, somos libres. Puede afirmarse que las leyes y no los hombres imperan, por cuanto el legislador desconoce los casos particulares a los que sus prescripciones conciernen y también porque el juez que las aplica no tiene elección a la hora de formular las conclusiones que se siguen del cuerpo legal en vigor y de las particulares condiciones del caso que se juzga. La ley no es arbitraria porque se establece con ignorancia del caso particular y ninguna voluntad decide la coacción utilizada para hacerla cumplir. Esto último, sin embargo, es verdad tan sólo si por ley significamos las normas generales y abstractas que se aplican igualmente a todos. Dicha generalidad probablemente es el aspecto más importante de ese atributo de la ley que hemos denominado ‘abstracción’. Una ley verdadera no debe nombrar ninguna particularidad ni destacar especialmente ninguna persona determinada o grupo de personas.”

Hago referencia a este texto que leyeron los alumnos de la Facultad de Derecho para relacionarlo con una reciente noticia, cuyo título resalta la diferencia inmediata con el concepto antes analizado: “Darán beneficios a inversiones más chicas que las de Chevron”: http://www.lanacion.com.ar/1700187-daran-beneficios-a-inversiones-mas-chicas-que-las-de-chevron

Se refiere a un nuevo proyecto de ley de hidrocarburos: “El proyecto contempla la creación de un régimen de promoción a la búsqueda y producción de hidrocarburos para las empresas que destinen al menos US$ 250 millones a un proyecto específico.”

Y luego señala que esto es una reducción del monto especificado en un decreto que otorgara ese beneficio a inversiones de mayor magnitud (léase Chevron): “En ese punto, el proyecto de ley sigue el espíritu del decreto 929 del año pasado, el paraguas legal que le otorgó el Gobierno a la norteamericana Chevron como paso previo a la firma de un acuerdo de inversión con YPF. Establece beneficios adicionales para quienes ingresen un piso de US$ 1000 millones. La nueva ley, sin embargo, reducirá 75% esa obligación.”

¿En qué consisten esos beneficios? “las empresas podrán exportar sin retenciones hasta 30% de su producción y girar las utilidades, por lo que también estará garantizado el acceso al mercado cambiario, algo que hoy no ocurre.”

Volvamos ahora al texto de Hayek. ¿Podremos decir que esto es una Ley? Bueno, sólo en el sentido de que saldrá aprobada por el Congreso, pero estará muy lejos de ser una Ley de tipo general y abstracto y se acerca más a lo que es un “privilegio” (de leges: ley, y privi: privada), es decir, una ley con nombre y apellido, y ahora con algunos nombres y apellidos más.

¿Por qué no puede exportar sin retenciones y pudiendo girar utilidades un productor de porotos que exporta a Brasil, un productor de publicidad que exporta a Europa, un productor de miel que exporta a Alemania?

¿Por qué no puede tener acceso a esas condiciones, simplemente alguien que quiere abrir un taller mecánico, el que recién se recibió de odontólogo y está por abrir su consultorio, el próximo abogado que comienza con su estudio, el que abre un maxi-kiosco? ¿No es que hacemos honor del pequeño y no del grande? ¿Es más, no se llama (erróneamente) a las grandes empresas “monopolios” con una clara connotación negativa? ¿Y ahora les damos ventajas que negamos a los pequeños? Y a cualquier otro mortal.

¿Será Ley eso que salga del Congreso? ¿La Suprema Corte tendría que decir algo al respecto? ¿Habla la Constitución de leyes particulares o se acerca más bien al concepto de Hayek de leyes abstractas y generales?