¿Cuánto de Nuevo tiene “Law & Economics”? ¿Para determinar culpabilidad o el monto de la pena?

Con los alumnos del Master en Environmental Economics de la UFM, vemos la materia Law & Economics, donde comenzamos con un interesante artículo de Juan Carlos Cachanosky donde hace referencia a la relación entre el Derecho y la Economía y la visión del derecho que tenían los clásicos. Aquí algunos párrafos:

“Derecho y economía no son dos ciencias independientes. Por el contrario son dos caras de una misma moneda. El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo tanto, de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. O, en otras palabras, de un sistema legal que potencie o debilite el intercambio.

Las leyes tienen consecuencias sobre las acciones e incentivos de los individuos. Por lo tanto tienen consecuencias sobre el intercambio y el funcionamiento eficiente del mercado. El jurista que ignore cómo funciona el mercado no tiene idea de la manera en que repercute la legislación sobre el bienestar económico de la población. Como el economista que ignore los principios fundamentales del derecho no tiene idea del marco jurídico implícito en su teoría.

Durante un buen tiempo la economía se estudiaba dentro de la carrera de derecho y tal vez por este motivo los antiguos abogados tenían una mejor comprensión del mercado que los economistas matemáticos. La gran paradoja de la economía matemática es que buscando “rigurosidad” generó teorías estériles pero fundamentalmente inconsistentes.

Por todo lo anterior se podría decir que el “nacimiento” del Análisis Económico del Derecho desarrollado por la Escuela de Chicago no es, en realidad, novedoso. O tal vez resulte novedoso para los economistas matemáticos que durante mucho tiempo se mantuvieron alejados del marco jurídico implícito en sus modelos.”

“Podríamos concluir que el análisis económico del derecho puede ser una herramienta más para decidir casos de conflictos jurídicos en algunos casos particulares. De todas maneras los principios del antiguo derecho romano y del common law inglés parecen ser más fértiles para determinar cuál de las partes es culpable. El análisis económico del derecho, tal como fue desarrollado por la Escuela de Chicago parece ser más útil para determinar el monto de las penalidades que para determinar cual de las partes tiene la razón en el conflicto. Pero aun en este caso los costos son subjetivos de forma que la utilidad para determinar los montos de las penas también se pueden ver distorsionados por este problema. Salvo que la pena esté establecida en el contrato, su determinación es siempre subjetiva. El análisis económico del derecho tal vez pueda en este caso ser una convención para determinar los montos de las penas sin caer en la subjetividad de los jueces.”