Alberdi se pregunta: ¿es el comercio una actividad productiva? Según él, todos los economistas decían que sí

Con los alumnos de la UBA Derecho vemos a Alberdi en Sistema Económico y Rentístico referirse a los principios y disposiciones de la Constitución en relación a la producción agrícola, comercial e industrial. ¿Comercio? He aquí lo que dice:

“¿Hay una producción que pueda llamarse comercial? ¿El comercio produce, en el sentido que esta palabra tiene en la economía política? – Hoy no hay un solo economista que no dé una solución afirmativa a esta cuestión.

Entienden por producción los economistas, no la creación material de una cosa que carecía de existencia (el hombre no tiene semejante facultad), sino la transformación que los objetos reciben de su industria, haciéndose aptos para satisfacer alguna necesidad del hombre y adquiriendo por lo tanto un valor. – En este sentido el comercio contribuye a la producción en el mismo grado que la agricultura y las máquinas, aumentando el valor de los productos por medio de su traslación de un punto en que valen menos a otro punto en que valen más. Un quintal de cobre de Coquimbo tiene más valor en un almacén de Liverpool, por la obra del comerciante que lo ha trasportado del país en que no era necesario al país en que puede ser más útil.

El comercio es un medio de civilización, sobre todo para nuestro continente, además que de enriquecimiento; pero es bajo este último aspecto como aquí le tomaremos.

Ninguna de nuestras fuentes naturales de riqueza se hallaba tan cegada como ésta; y por ello, si el comercio es la industria que más libertades haya recibido de la Constitución, es porque ninguna las necesitaba en mayor grado, habiendo ella sido la que soportó el peso de nuestro antiguo régimen colonial, que pudo definirse el código de nuestra opresión mercantil y marítima.

Para destruir la obra del antiguo derecho colonial, que hizo de nuestro comercio un monopolio de la España, la Constitución argentina ha convertido en derecho público y fundamental de todos los habitantes de la Confederación el de ejercer el comercio y la navegación. Todos tienen el derecho de navegar y comerciar, ha dicho terminantemente su artículo 14.

Y para que la libertad de navegación y comercio, dec1arada en principio constitucional, no corra el riesgo de verse derogada por reglamentos dictados involuntariamente por la rutina que gobierna las nociones económicas de todo legislador ex colono, la Constitución ha tenido el acierto de sancionar expresamente las demás libertades auxiliares y sostenedor as de la libertad de comercio y de navegación.

El derecho de comerciar y de navegar, admitido como principio, ha sido y podía ser atacado por excepciones que excluyesen de su ejercicio a los extranjeros. Nuestra legislación de Indias era un dechado de ese sistema, que continuaba coexistiendo con la República. – Para no quitar al comercio sus brazos más expertos y capaces, el art. 20 de la Constitución ha dado a los extranjeros el derecho de comerciar y navegar, en igual grado que a los naturales. Los extranjeros, ha dicho, gozan en el territorio de la Confederación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprar los y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto, etc.

El derecho de navegar y comerciar había sido y podía ser anulado por restricciones excepcionales puestas a la libertad de salir y de entrar, de permanecer y de circular en el territorio, que no es más que un accesorio importantísimo de la libertad comercial. La Constitución hace imposible este abuso, consagrando por su artículo 14 el derecho en favor de todos los habitantes de la Confederación de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.

El derecho de comerciar y navegar, establecido como principio fundamental, podía ser anulado por exclusiones de banderas en la navegación de nuestros ríos interiores y costas marítimas. Para que la navegación interior tenga un sentido real y una existencia verdadera, el art. 26 de la Constitución ha declarado que la navegación de los ríos interiores de la Confederación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad municipal .

El comercio, la navegación, la circulación interiores, declarados libres por principio de derecho constitucional, podían ser y habían sido atacados durante la revolución republicana, por reglamentos provinciales que establecían contribuciones de aduanas interiores. La Constitución de mayo ha querido hacer imposible esta mistificación de libertad comercial, declarando cuatro veces por falta de una, que el comercio y la navegación interior no pueden ser gravados con ningún género de imposición. Los artículos 9, 10, 11 Y 12 de la Constitución son cuatro versiones de un mismo precepto de libertad comercial.”

Los bienes Giffen, cigarrillos, y las consecuencias no pensadas de más impuestos y regulaciones

La revista Regulation, del Cato Institute trae un artículo que es interesante para tratar un tema raro en la economía, el de los llamados bienes “Giffen”: http://www.cato.org/regulation/spring-2016

El artículo se titula se titula “¿Son los cigarrillos un bien Giffen para las mujeres pobres y embarazadas?”. Su autor es Ike Brannon, un investigador visitante en el Instituto Cato y presidente de la Capital Policy Analytics, una empresa de consultoría en Washington, DC. Continuamos con su consideración:

cigarrillos

“Los datos vienen de un nuevo documento sobre los impuestos del tabaco publicado en la revista Pediatrics. El hallazgo de primera línea del trabajo es la estimación que una reciente suba de $ 1 por paquete de cigarrillos en los impuestos federales redujeron el consiumo en madres embarazadas, lo que a su vez reduce la mortalidad de los bebés en un 1 por 1.000 de nacimientos vivos. Pese a ese efecto, los autores no recomiendan nuevos aumentos de impuestos, por la preocupación de que algunas madres embarazadas pueden ser simplemente incapaces de dejar de fumar. Si se aumentaran más los impuestos, puede que estas mujeres reduzcan su consumo de los bienes y servicios saludables para poder pagar (y tal vez incluso aumentar) su hábito de fumar.

En consecuencia, una mayor reducción de la mortalidad infantil a través de mayores impuestos puede no ocurrir e incluso algunas de las ganancias derivadas de la última subida de impuestos podrían podrían ser eliminadas.

La discreción que los autores muestran cuando tratan las implicancias de su estudio es poco frecuente y bienvenida. Atribuyo su sabiduría a que, siendo médicos y no políticos, están familiarizados con los efectos secundarios no deseados. En cuanto se relaciona con la política fiscal, así como regulatoria, la noción de rendimientos decrecientes es a menudo ignorada por el gobierno.

Por ejemplo, hace una década, el gobierno consideró la reducción de la concentración máxima permisible de arsénico en el agua potable de 50 partes por mil millones a 30. La evidencia de que la propuesta norma habría producido significativos beneficios para la salud fue débil y las estimaciones de costos para el cumplimiento de la propuesta estándar fueron enormes. Eso llevó a la preocupación de que la norma propuesta, en neto, dañaba a la salud pública porque el dinero dedicado a la reducción de arsénico sería reasignado a otros usos, incluyendo otras iniciativas para mejorar la salud pública y la seguridad.

Del mismo modo, los impuestos del tabaco más altos pueden producir toda una serie de resultados no deseados. Además de un efecto potencialmente perjudicial sobre fumadoras embarazadas y sus hijos, podríamos también esperar una mayor demanda en el mercado negro de cigarrillos no gravados, algo que sucede inevitablemente con cada aumento de impuestos o la sustitución de los fumadores hacia otras sustancias que pueden ser tan perjudicial para la propia salud como los cigarrillos, si no más. Por ejemplo, si bien celebro la difusión lenta de la legalización de la marihuana, no hay ninguna diferencia real para la salud entre fumar un cigarrillo de tabaco y uno de marihuana. El impuesto sobre ambos debería ser, según Pigou, lo suficientemente alto como para corregir los costes externos del consumo que soncargo de la sociedad, pero no más.

Renunciar a los cigarrillos es más fácil de decir que de hacer, por supuesto. La nicotina es una sustancia adictiva y sus efectos sobre el sistema nervioso difieren mucho de una persona a otra. Algunas personas encuentran que dejar el hábito es extremadamente difícil, no importa cuán fuerte sea su determinación de evitar el consumo de tabaco, mientras que a otros les resulta más fácil dejar de fumar. Además, algunas personas de bajos ingresos pueden no tener conocimiento o acceso fácil a sustitutos del tabaco o pueden no apreciar los los costes potenciales de continuar fumando durante un embarazo.

En otras palabras, la decisión de fumar durante un embarazo puede ser complicada, y un impuesto prohibitivo por sí solo no va a eliminarla. En una línea similar, un reciente trabajo de la Oficina Nacional de Investigación Económica encontró una falta de respuesta virtual para impuestos a los cigarrillos más altos del tabaquismo entre las adolescentes después de la más reciente la subida de impuestos a nivel estatal.

Los políticos tienden, como reflejo, a tratar un impuesto sobre bienes con altos costos sociales costos como una forma fácil y no controvertida para mejorar los resultados sociales, pero el mundo es más complicado que eso. En algún momento, las ganancias de un aumento adicional a los impuestos a los cigarrillos disminuyen el impuesto se convierte en poco más que una forma para el gobierno para extraer dinero de ciudadanos de bajos ingresos que ahora constituyen la mayoríade fumadores en los Estados Unidos. Los impuestos a los cigarrillos pueden estar acercándose a esa etapa.”

Alberdi anticipa a Hayek sobre las limitaciones del conocimiento y la (in)capacidad de regular

Con los alumnos de la UBA Derecho vemos a Alberdi y su obra “Sistema Económico y Rentistico”. Terminamos una sección del libro donde habla de cómo la Constitución puede ser anulada por leyes anteriores a su dictado, es decir, básicamente heredadas de la colonia.

Alberdi 2

Toca muchos temas y brinda muchos ejemplos, así que van distintos párrafos, muchos de ellos con gran actualidad. Aquí, por ejemplo, trata sobre la inversión extranjera y la necesidad de atraerla, dada la escasez de capital del país, que no ha dejado de existir en la actualidad:

“¿Qué ley sería tan estúpida para restringir, limitar o gravar de frente y a -cara descubierta la entrada de los extranjeros necesarios a la industria? La restricción posible será la indirecta, más temible que todas, por latente, sorda, inapercibida: restricción traidora que se colocará donde nadie la advierta, para alejar desde allí la población y los -capitales, que la Constitución se afana en atraer”

Y luego sobre la tarea legislativa relacionada con la  libertad destaca que es una tarea menos compleja que la de regular, ya que se trata, más bien, de desregular, de derogar normas, que de embarcarse en construirlas:

“Felizmente cuesta menos organizar la libertad, cuyo trabajo consiste en dejarla libre, como es; en la abstención legislativa de parte del Estado, que organizar sus trabas.”

Parece presentar las ideas que luego desarrollara F. A. Hayek en su artículo “El uso del conocimiento en la sociedad”, donde trata acerca del inevitable carácter limitado y disperso de ese conocimiento, mucho del cual no es posible de ser transmitido ya que se trata de las condiciones de ‘tiempo y lugar’, por lo cual si toma la decisión ‘la persona en el lugar’ entonces podrá hacer uso de ese conocimiento que de otra forma se pierde.

“Dar leyes reglamentarias de nuestros hechos económicos, es legislar lo desconocido, es reglar hechos que empiezan a existir, y muchos otros que ni a existir han empezado. Nadie conoce el rumbo ni ley en cuyo sentido marchan a desenvolverse los intereses económicos de la América del Sud. Sólo sabemos que las antiguas leyes coloniales y españolas propenden a gobernarlos en sentido contrario; y de ahí la lucha entre las necesidades sociales, entre los instintos y los deseos de la sociedad y la legislación presente. En este estado de cosas, el principal deber de la ley nueva es remover la ley vieja, es decir, el obstáculo, y dejar a los hechos su libre desarrollo, en el sentido de las leyes normales que les son inherentes. De aquí el axioma que pide al Estado: -Dejar hacer, no intervenir.”

Lex mercatoria: no todas las normas son gubernamentales, muchas surgen de contratos o asociaciones

Del Capítulo XV:

Cuando pensamos en las normas que afectan a nuestra vida diaria, solemos pensar que fueron emitidas por alguna agencia pública. En particular, estamos acostumbrados a considerarlas según el nivel de generalización en relación con el organismo que las emite: así, las leyes suelen ser aplicables a toda una sociedad y son emitidas por un parlamento, o son regulaciones que emanan de agencias gubernamentales. Hay leyes o resoluciones provinciales o estaduales que se aplican a una determinada unidad subnacional. Por último, tenemos resoluciones y regulaciones de gobiernos locales. A todas ellas deberíamos agregar las doctrinas jurídicas que guían las decisiones judiciales y estas últimas, que complementan los vacíos que puedan quedar de las anteriores.

Pero ese es un análisis limitado, ya que existe una gran cantidad de normas que no emanan de agencias gubernamentales, sean legislativas, ejecutivas o judiciales, sino de contratos particulares o de asociaciones voluntarias de distinto tipo. El comercio internacional es, seguramente, una de las actividades de mayor volumen económico entre las que se realizan en el mundo, tal vez solamente superada por el volumen de las transacciones financieras. Los principios legales que rigen el comercio internacional no fueron dictados por ninguna agencia gubernamental en particular.

Son lo que se llama lex mercatoria, un conjunto de principios jurídicos desarrollados por comerciantes en la Europa medieval, con base en las mejores prácticas comerciales y aplicados por jueces que los mismos comerciantes seleccionaban, a quienes hoy llamaríamos mediadores. Los comerciantes necesitaban jueces con conocimiento de los contratos y no los encontraban en la justicia civil local. Necesitaban resolver sus disputas rápidamente, incluso en el acto, ya que el intercambio se producía, por ejemplo, en una feria, y cada uno tenía que regresar a su lugar de origen. Los jueces eran elegidos de acuerdo con su experiencia y capacidad. De esa forma, se fue generando un cuerpo especializado de jueces.

La lex mercatoria fue desplazada por la legislación nacional, después de la formación de los Estados nacionales en Europa y como resultado de la misma presión ejercida por los comerciantes locales para restringir la competencia externa. Pero siguió siendo la norma en el comercio internacional.

Muchos de los principios que allí se acuñaron se aplican en el comercio internacional. Incluso el mismo criterio, respecto a la experiencia y capacidad, para seleccionar los árbitros o mediadores en nuestros días. Y la lex mercatoria ha vuelto a florecer en Internet, con la existencia de cortes virtuales para resolver casos como, por ejemplo, los nombres de los dominios. Los procedimientos en esos casos son similares a los procesos judiciales tradicionales, pero la presentación de la demanda, la elección del árbitro o mediador, la resolución de la evidencia y hasta alegatos orales se realizan por Internet.

Actualmente hay gran número de árbitros y mediadores. Los primeros son elegidos para dirimir algún asunto en alguna disputa en particular, en la que su decisión se aceptará como de obligatorio cumplimiento. En el caso de los mediadores, su función es lograr un acuerdo voluntario entre las partes, siendo sus decisiones no obligatorias, igual que en los casos de negociación o determinación por expertos.

El arbitraje puede incluirse por anticipado en los contratos o puede acordarse después que se presente la disputa en cuestión. El “sitio” del arbitraje, que las partes eligen de común acuerdo, determina las normas de procedimiento del proceso. En caso de que no lo hagan, el mismo tribunal arbitral elegirá el sitio y esas normas, aunque es posible separar uno de las otras. Las normas de procedimiento son distintas del proceso en sí —es decir, de los pasos en que consiste el arbitraje— los que pueden ser definidos por el mismo árbitro o mediante la adopción de un proceso general, como el elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas por el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).

Las decisiones de los árbitros normalmente se refieren a la indemnización por daños, pero pueden también ordenar a una de las partes que haga algo o que se abstenga de hacerlo. Curiosamente, resulta más fácil lograr el cumplimiento de un fallo arbitral que el de un fallo judicial. Por eso el procedimiento es tan popular. Esto se logra a través de la Convención de Nueva York, de 1958, según la cual una decisión tomada en uno de los países signatarios es válida en todos los demás. La Convención fue adoptada en una conferencia diplomática de las Naciones Unidas. Actualmente forman parte de ella 142 países, entre los que se cuentan los más importantes, en términos de comercio. También hay una Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por casi todos los países latinoamericanos.

El planificador socialista, como ahora el regulador, no tendría precios para tomar decisiones eficientes

Con los alumnos de Económicas en la UBA leemos a Mises sobre el cálculo económico en el Sistema socialista: http://www.hacer.org/pdf/rev10_vonmises.pdf

Recordemos que en ese Sistema no habría “precios” en el sentido económico ya que estos surgen de intercambios libres de derechos de propiedad, eliminados en el socialismo. Habría unos ciertos números definidos por los planificadores. Mises escribía esto a los pocos años de la Revolución Rusa (1922). Así comenta los problemas que enfrentarían:

Mises1

“Tratemos de imaginar la posición de una comunidad socialista. Habrá cientos de miles de establecimientos que trabajan continuamente. Una minoría de éstos producirá bienes listos para el consumo. La mayoría producirá bienes de capital y productos semimanufacturados. Todos estos establecimientos estarán estrechamente relacionados entre sí. Cada bien pasará por una serie de establecimientos antes de estar listo para el consumo. Sin embargo, la administración económica no tendrá realmente una dirección en medio de la presión de tantos procesos diferentes. No tendrá manera de asegurarse si tal o cual parte del trabajo es realmente necesaria, o si no se estará gastando demasiado material para completar su fabricación. ¿Cómo podría descubrir cuál de los dos procesos es más satisfactorio?

Cuando más, podría comparar la cantidad de productos entregados, pero sólo en contados casos podría comparar los gastos incurridos en su producción. Sabría exactamente, o creería saberlo, qué es lo que está tratando de producir. Por lo tanto, tendría que obtener los resultados deseados con el gasto mínimo. Pero para lograrlo tendría que sacar cálculos, y esos cálculos tendrían que ser cálculos del valor. No podrían ser tan sólo “técnicos”, ni podrían ser cálculos sobre el valor-uso de los bienes y servicios. Esto es tan obvio que no necesita pruebas adicionales.

Bajo un sistema basado en la propiedad privada de los medios de producción, la escala de valores es el resultado de las acciones de cada miembro independiente de la sociedad. Todos hacen un doble papel en ella, primero como consumidores y segundo como productores. Como consumidor, el individuo establece el valor de bienes listos para el consumo. Como productor, orienta los bienes de producción hacia aquellos usos que rendirán más. Es así como los bienes de un orden más elevado también se gradúan en forma apropiada a las condiciones existentes de producción y de la demanda dentro de la sociedad.

El juego de estos dos procesos garantiza que el principio económico sea observado tanto en el consumo como en la producción. Y en esta forma surge el sistema exactamente graduado que permite a todos enmarcar su demanda dentro de las líneas económicas.

Bajo el socialismo, todo esto no ocurre. La administración económica puede establecer exactamente qué bienes son más urgentemente necesarios, pero eso es sólo parte del problema. La otra mitad, la evaluación de los medios de producción, no se soluciona. Puede averiguar exactamente el valor de la totalidad de tales instrumentos. Obviamente, ése es igual al valor de las satisfacciones que pueden darse. Si se calcula la pérdida en que se incurriría al retirarlos, también se podría averiguar el valor de instrumentos únicos de producción. Pero no puede asimilarlos a un denominador común de precios, como podría ser bajo un sistema de libertad económica y de precios en dinero.

No es necesario que el socialismo prescinda totalmente del dinero. Es posible concebir arreglos que permitan el empleo del dinero para el intercambio de bienes de consumo. Pero desde el momento en que los diversos factores de producción (incluyendo el trabajo) no pudieran expresarse en dinero, el dinero no jugaría ningún papel en los cálculos económicos

Supongamos, por ejemplo, que la comunidad de países socialistas estuviera planeando un nuevo ferrocarril. ¿Sería ese nuevo ferrocarril realmente conveniente? Si lo fuera, ¿cuánto terreno debería servir? Bajo el sistema de propiedad privada podríamos decidir esas interrogantes por medio de cálculos en dinero. La nueva red de ferrocarril abarataría el transporte de determinados artículos, y en base a ello podríamos calcular si la diferencia en los cargos de transporte justificaría los gastos de construcción y funcionamiento del ferrocarril. Un cálculo así sólo podría hacerse en dinero. No podríamos hacerlo comparando gastos y ahorros en especies. Es absolutamente imposible reducir a unidades corrientes las cantidades de trabajo especializado y no especializado, el hierro, carbón, materiales de construcción, maquinaria y todas las demás cosas que exige el mantenimiento de un ferrocarril, por lo cual es imposible también reducirlos a unidades de cálculo económico. Sólo podremos trazar planes económicos cuando todo aquello que acabamos de enumerar pueda ser asimilado a dinero. Es cierto que los cálculos de dinero no son completos. Es cierto que presentan grandes deficiencias, pero no contamos con nada mejor para reemplazarlos, y, bajo condiciones monetarias seguras, satisfacen todos los objetivos prácticos. Si los dejamos de lado, el cálculo económico se hace absolutamente imposible.

No queremos decir con esto que la comunidad socialista se encontraría totalmente desorientada. Tomaría decisiones a favor o en contra de la empresa propuesta y dictaría una orden. Pero, en el mejor de los casos, esa decisión se basaría tan sólo en vagas evaluaciones. No podría basarse en cálculos exactos de valor.”

Si el presidente Macri lee este libro, deroga la Ley de Abastecimiento. Sus consecuencias jurídicas

El problema es que es tan largo, que no va a tener tiempo para leerlo. Se trata del libro de Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, “Tratado de la regulación para el abastecimiento: estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción”, publicado por la Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. No es solamente un libro sobre la Ley de Abastecimiento sino mucho más, es un libro sobre las regulaciones y, en particular, los controles de precios, desde una perspectiva filosófica, económica y jurídica. Ahora se plantean si las cuestiones jurídicas de la regulación del abastecimiento, los precios y la producción:  

“Como se podrá advertir, la regulación para el abastecimiento suscita diversas problemáticas económicas, políticas y sociales. Sin embargo, también plantea dificultades jurídicas. Aun cuando se piense que estas regulaciones son innecesarias e inadecuadas para lograr los fines que se pretenden alcanzar con su adopción, lo cierto es que ellas se vienen aplicando hace más de 75 años. Esto es un dato inexorable que la doctrina jurídica no puede obviar. Aun cuando se recomiende, desde una perspectiva económico-política, la derogación de la regulación para el abastecimiento, es necesario también estudiarla desde una perspectiva fundamentalmente jurídica. Ese es el objeto de este libro: analizar integralmente, desde el derecho constitucional, administrativo y procesal, el fenómeno de la regulación para el abastecimiento.

La regulación para el abastecimiento suscita, en efecto, cuestiones jurídicas de todo tipo que buscan ser abordadas por esta obra. Primero, desde una perspectiva de dogmática jurídica, se nos plantea qué es la “regulación para el abastecimiento” y cuáles son sus características esenciales. Asimismo, es preciso tener en cuenta las implicancias del derecho de propiedad privada y libertad económica, que es el objeto de dicha regulación. Para ello, la Parte Preliminar del libro define al “derecho de propiedad privada y libertad económica” y a la “regulación para el abastecimiento”, explicando sus características esenciales y relaciones mutuas.

Segundo, con base en dichos fundamentos, resulta luego necesario analizar en qué regímenes normativos específicos, y de qué manera, existe y ha existido la regulación para el abastecimiento. A esto se dedica la Parte Primera del libro: a explicar la evolución histórica de la regulación para el abastecimiento, y en particular de la LA, y a reseñar los distintos regímenes en que actualmente se utiliza esta especie de regulación en el derecho argentino.

Tercero, pasando al análisis constitucional, surge la cuestión de qué principios constitucionales son aplicables para limitar y controlar a las autoridades públicas en el establecimiento de esta clase de regulaciones. La Parte Segunda del libro, en este sentido, estudia y expone cuáles son esos principios sustantivos y adjetivos, analizando también qué vías procesales –fundadas en el derecho a la tutela judicial efectiva– le asisten al particular afectado por una medida de regulación para el abastecimiento, y cuál ha sido la recepción de estos principios por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con especial referencia al principio de razonabilidad.

Cuarto, continuando con el análisis constitucional sustancial, se presenta el problema de cuáles son los efectos económicos de las medidas de regulación para el abastecimiento, lo que constituye un dato imprescindible para determinar si son regulaciones razonables del derecho de propiedad privada y libertad ecónomica. Dichas medidas persiguen distintas finalidades y tienen distintos efectos económicos, pero es una exigencia constitucional que éstos sean adecuados, necesarios y proporcionales para el logro de las finalidades que pretenden conseguir –siempre, claro está, que sean legítimas–. A este análisis económico-jurídico se dedica la Parte Tercera del libro: a estudiar las consecuencias económicas y la eventual razonabilidad o irrazonabilidad de las medidas características de la regulación para el abastecimiento, esto es, los controles de precios, los controles de la producción y las medidas fiscales o aduaneras adoptadas para garantizar el abastecimiento.

Quinto, pasando a los aspectos de validez formal de la regulación para el abastecimiento, queda pendiente la cuestión de cuáles son los límites que tiene el Congreso para delegar sus facultades de regulación en el Presidente o en sus órganos subordinados o los entes descentralizados, así como también para autorizar su subdelegación. La gran mayoría de las medidas de regulación para el abastecimiento no han sido establecidas por el Congreso directamente, sino por órganos o entes distintos del Presidente en ejercicio de facultades legislativas delegadas o subdelegadas. Ello plantea una cuestión fundamental frente a la separación de poderes y el principio de legalidad en la regulación de los derechos, y en esto se enfoca la Parte Cuarta de esta obra: en estudiar cuál es el régimen constitucional aplicable a la delegación y subdelegación, a favor del Presidente y sus órganos subordinados o entes descentralizados, de facultades legislativas para establecer medidas de regulación para el abastecimiento.

Sexto, la propia LA, paradigma actual de la regulación para el abastecimiento, presenta a su vez diversas problemáticas constitucionales, administrativas y procesales específicas que surgieron luego de la reforma recientemente dispuesta por la ley 26991 (2014). En esto se centra la Parte Quinta del libro: en estudiar cuáles son las condiciones de ejercicio de las facultades legislativas delegadas por la LA, y en analizar la constitucionalidad de dicha delegación, así como también la de su régimen infraccional –tanto sustantivo como procesal–.

Y séptimo, en el Apéndice se estudian las cuestiones relativas a la vigencia y constitucionalidad de la delegación realizada por la LA reformada por el decreto 2284/91, que se tornaron relativamente abstractas luego de la reforma por la ley 26991 (2014). Sin embargo, creemos que su inclusión se justifica pues, a pesar de ello, continúan manteniendo relevancia doctrinal e incluso práctica —esto último, tanto por la eventual vigencia de regulaciones dictadas con anterioridad a la ley 26991, como por la existencia impugnaciones administrativas y judiciales que se encontraban en trámite antes de la sanción de esta última norma, así como también de sanciones impuestas por incumplimientos previos—.

Con todo este desarrollo, solo habremos pretendido otorgar elementos para el análisis de validez e impugnación de las medidas de regulación para el abastecimiento, fundándonos para ello en los principios y normas constitucionales, administrativas y procesales.

* * *

En sus Bases, el genial y profético Juan B. ALBERDI, exhortando a adecuar la legislación preexistente a la Constitución que se aprobaría en 1853, señaló que era imperioso que “el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales” .

Con esa esperanza es que ahora presentamos este libro.”

El origen de la marea regulatoria: del poder de policía ‘restringido’ al poder de policía ‘amplio’

Con los alumnos de Economía Política y Economía Argentina vemos el Cap. 3 del libro “El Foro y el Bazar” sobre las imperfecciones del mercado y las soluciones regulatorias, y como un caso especial, el paso, en Argentina, de la doctrina del ‘poder de policía restringido’ al “poder de policía amplio’, que abrió las puertas a la marea regulatoria:

“El cambio se origina, como es ampliamente reconocido y citado en muchos fallos, en el caso “Ercolano, Agustín c/Lanteri de Renshaw, Julieta s/c consignación”, del 28 de Abril de 1922. Se trata de la demanda entablada por un propietario de una vivienda alquilada ante la sanción de una ley de congelamiento de los alquileres. El demandante cuestiona la constitucionalidad de la norma por interferir en un contrato voluntariamente firmado por dos personas. La visión tradicional, resultado de la interpretación de la Constitución de 1853, es expresada en ese fallo en la posición minoritaria del juez Antonio Bermejo, especificando el poder de policía limitado:

El derecho de usar y de disponer de la propiedad implica el de transmitirla o ceder su uso, el de celebrar todos los actos jurídicos con ella relacionados y el de convenir libremente las estipulaciones y cláusulas concernientes a tales actos. En principio, la determinación del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene por lo tanto, el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular.

Esta doctrina limitaba la acción interventora y regulatoria del Estado a cuestiones asociadas con la salud pública, la seguridad y la moral. Es decir, dejaba fuera la capacidad del Estado de intervenir en contratos que formalizaran intercambios entre particulares. La mayoría de la Corte Suprema, sin embargo, rechaza la doctrina prevaleciente y comienza el camino de su sustitución por la visión amplia, con estos argumentos:

‘Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuando mayor sea el interés del público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un país o de una región se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Llegándose a este punto extremo, la protección de los intereses económicos constituye para el estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situación excepcional. Estas conclusiones han quedado definitivamente incorporadas al derecho público. Ya no se considera discutible el poder del estado para ejercer eficaz contralor sobre los precios de aquellos servicios que interesan en alto grado a la sociedad y que por su naturaleza, o por las condiciones en que se prestan, constituyen necesariamente negocios monopolizados.’

El desatino económico es completo. ¿Cómo puede la Corte Suprema suponer o pensar que pueda existir un monopolio en el mercado de los alquileres? El desconocimiento de la más esencial teoría económica resulta evidente, ya que no solo se trata de un mercado con oferta atomizada, sino, más importante aún, sin barreras para el ingreso de nuevos oferentes, por lo cual la competencia cumplía su papel como en cualquier otro momento. Que en una economía estable ocurran cambios en los precios relativos es algo que sucede a diario y en todos los mercados. La Corte demostró en su fallo un total desconocimiento del funcionamiento de un mercado. Incluso, más adelante, cuando describe la situación, no logra demostrar la existencia de ningún monopolio, sino una situación común de escasez de existencias ante el crecimiento de la demanda, lo cual genera un aumento de precios, tanto en este mercado como en cualquier otro:

La crisis de la habitación es un fenómeno general observado en los últimos años. Sea por la escasez de brazos, por la de materiales de construcción, por la falta de capitales, o por otras causas, pues el problema es por demás complejo, el resultado ha sido que desde la iniciación de la guerra, tanto en la república, como en muchos otros países, la edificación de viviendas no ha guardado relación con las exigencias derivadas del aumento progresivo de la población. Como consecuencia fatal de ese hecho, ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia.

Es decir que, además de todo lo que pueda argumentarse respecto a la doctrina de la emergencia, su mismo nacimiento está viciado por no tratarse de ninguna “crisis económica” especial “exógena”, sino de una circunstancia que suele presentarse en los mercados y que estos resuelven sin mayores problemas, si es que se permite su funcionamiento. Fue precisamente la norma que aquí se consideró “constitucional” la que destruyó el mercado inmobiliario durante décadas, desalentando toda oferta de viviendas con destino al alquiler.”

Castro Videla y Maqueda: Un estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción

Muy gentilmente, Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, me han regalado un ejemplar de su libro “Tratado de la regulación para el abastecimiento: estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción”, publicado por la Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. No es solamente un libro sobre la Ley de Abastecimiento sino mucho más, es un libro sobre las regulaciones y, en particular, los controles de precios, desde una perspectiva filosófica, económica y jurídica.

Así comienza la Introducción:

“En uno de sus viajes a París, el gran pensador francés Frédéric BASTIAT (1801-1850) se maravillaba de que hubiera allí millones de seres humanos que, de no poder acceder diariamente a provisiones de todo tipo, morirían en cuestión de días . Lo que más le sorprendía era que no existiera ningún planificador central responsable por ese abastecimiento, sino que éste ocurriera espontáneamente. “¿Cómo es que cada día se asegura traer a este gigante mercado justo lo que es necesario, ni más ni menos?” , se preguntaba. Pero inmediatamente se respondía: son los libres intercambios, guiados por el propio interés, los que constituyen el “secreto poder que gobierna la sorprendente regularidad de tan complicados movimientos, una regularidad en la que todos tienen una fe implícita, aunque su prosperidad y su misma vida dependa de ella” . Esta idea económica fundamental –de que el propio interés de las personas, reflejado en los intercambios voluntarios de derechos de propiedad, es lo que garantiza el abastecimiento de los bienes a toda la sociedad– ya había sido enunciada por el escocés Adam SMITH (1723-1790) en su famosa frase: “no es de la benevolencia del carnicero, del cervecero, o del panadero que esperamos nuestra cena, sino de su propio interés” .

El reconocimiento de este fenómeno de la libre cooperación social, unido a una mayor conciencia de la libertad y dignidad individual, fue lo que llevó a que el constitucionalismo moderno consagrara una amplia protección de los derechos de propiedad y las libertades económicas. Fue también aquella la filosofía que inspiró la Constitución nacional de 1853 y permitió que esta fuese un instrumento jurídico excepcional para la consolidación y prosperidad del país. En efecto, teniendo como fin “promover el bienestar general” y “asegurar los beneficios de la libertad” , la Constitución otorgó una amplísima protección a las libertades económicas y las distintas formas de propiedad, a la vez que prohibió a los gobiernos intervenir en acciones que no ofendieran el orden, la moral pública y los derechos de terceros . Y los beneficios de esas libertades no se harían esperar: en cuestión de décadas, la República Argentina pasaría a ser uno de los países con mayor riqueza por habitante del mundo .

Sin embargo, iniciado el siglo XX surgirían en el mundo diversas doctrinas políticas que diferían de la adoptada por nuestra Constitución. Comunismos, fascismos, nazismos y otras variaciones del socialismo se proponían en distintos países como formas de lograr una mayor riqueza y su justa distribución social. Y ello siempre con una nota común: que las decisiones económicas de las personas, especialmente aquellas relacionadas con la producción, el ahorro y la inversión, fuesen tomadas coercitivamente por órganos estatales centralizados. La Primera Guerra Mundial y la depresión de la década de los años 30, esta última fomentada por las manipulaciones estatales en el mercado monetario y financiero, darían un motivo adicional para que los gobiernos empezaran, con mayor o menor intensidad, a intervenir en la toma de decisiones económicas, estableciendo nuevas y mayores regulaciones económicas.”

El ‘fracaso’ de los gobiernos: las consecuencias no deseadas de las regulaciones y los subsidios

En un interesante informe publicado por Cato, Chris Edwards plantea el tema de porqué fracasa el gobierno. Viejo tema, por supuesto, donde analiza los problemas básicos de falta de conocimiento y de débiles o desviados incentivos para alcanzar la eficiencia, por lo que el gobierno norteamericano, como otros, se destaca por ser incompetente y despilfarrador. http://object.cato.org/sites/cato.org/files/pubs/pdf/pa777.pdf

Pero, al margen del análisis específico que trae el trabajo, quisiera presentar aquí los simples argumentos del análisis acerca de esa eficiencia, tanto sea de los impuestos que el estado cobra, como de los subsidios que otorga. Así, dice Edwards:

“Los mercados permiten a millones de personas y empresas que coordinar sus actividades. Los precios son la clave para que los mercados realicen dos funciones. En primer lugar, los precios agregan y comunican información en constante cambio acerca de los recursos, los gustos y la tecnología. En segundo lugar, los precios crean incentivos para producir y consumir de manera eficiente. Si un recurso se espera que sea escaso, por ejemplo, el precio sube y la gente comienza la reducción de su uso de ella mientras se cambia a otros productos.

Grandes cantidades de dichos ajustes se hacen de forma continua, dirigiendo la economía hacia niveles más altos de producción e ingresos. Los inversores y los empresarios dirigen sus recursos para las industrias más prometedoras. Los trabajadores descubren dónde utilizar mejor sus habilidades y añadir valor. Las empresas se esfuerzan por mantener su producción y a sus clientes felices. Hay un montón de errores, pero los precios continuamente ajustan para mantener todo en camino y en movimiento.

Consecuencias no deseadas

Cuando el gobierno federal interviene en la economía con subsidios y regulaciones, arroja una traba en el mecanismo de los precios. Si apoya los precios de la agricultura, por ejemplo, ayuda a los agricultores, pero también los motiva a la sobreproducción de cultivos subvencionados y a producir una cantidad insuficiente de otros, más valiosos. Las leyes de salario mínimo están destinadas a ayudar a los trabajadores, pero elevan el costo de la contratación de los trabajadores de baja calificación las empresas contratan a menos de ellos.

Al igual que con los impuestos, subsidios y regulaciones hacen que las personas cambien sus esfuerzos productivos, lo que impone pérdidas de eficiencia en la economía. Considere la posibilidad de un programa social. Los aumentos de los impuestos necesarios para financiar el programa inducen a los contribuyentes a trabajar menos, mientras que el gasto inducirá a los receptores de asistencia social a trabajar menos. El difunto senador Daniel Patrick Moynihan de Nueva York, dijo: “No puede afirmarse con demasiada frecuencia que la cuestión del bienestar no es lo que cuesta a aquellos que la proporcionan, sino lo que le cuesta a los que la reciben.” En realidad, son ambos efectos a la vez.

Subsidios

La Figura 3 ilustra las pérdidas de eficiencia creadas por un programa de subsidios agrícolas. Se plantea la hipótesis de un mercado donde las personas sin subsidio compran 100 millones de mazorcas de maíz por 50 centavos cada una. Dado que los mercados son voluntarios, sabemos que los clientes valoran las mazorcas a 50 centavos la pieza o más, y sabemos que el costo de producir la mazorca es de 50 centavos la pieza o menos. Supongamos ahora que el gobierno subvenciona a los agricultores 10 centavos por mazorca. Los agricultores cultivarán más maíz y reducirán sus inversiones en otras actividades.

En la figura, las mazorcas adicionales costarán más para producir de 50 centavos de dólar, pero sería valorado por los consumidores en menos de 50 centavos. Por tanto, la subvención ha destruido valor porque la producción cuesta más de lo vale la pena. La cantidad de valor destruido es la pérdida de peso muerto, que se muestra en la figura como el triángulo gris.

Podríamos hacer diagramas similares para cientos de los programas de subsidios y regulaciones federales. los legisladores federales tienen la intención de ayudar a la gente, pero sus intervenciones inducen a la gente a cambiar su comportamiento en formas que socavan la economía.

Bootlegers and Baptists; Atorrantes e inocentes colaboran para obtener regulaciones favorables

En muchas políticas regulatorias confluyen intereses diversos para promoverlas. Dwight Lee escribe un artículo al respecto en la revista Regulation del Cato Institute, con el título: ”¿Necesita la libertad de ‘contrabandistas’? http://object.cato.org/sites/cato.org/files/serials/files/regulation/2015/6/regulation-v38n2-3.pdf

Toma para ello el título que pusiera a su investigación y libro, Bruce Yandle, en inglés: “Bootlegers and Baptists”, algo así como decir “atorrantes e inocentes”. Esto explica Lee:

“El profesor de Clemson University (ahora afiliado el Mercatus Center de George Mason University), Bruce Yandle introdujo primero la metáfora de Bootlegers and Baptists, para explicar cómo distintas motivaciones se complementan entre sí para obtener la aprobación de ciertas regulaciones gubernamentales. Bootlegers y Baptists representan a grupos que explícita o implícitamente  trabajan juntos para obtener legislación que ambos favorecen, pese a tener muy diferentes motivos.

Bootlegers

 

La terminología de Yandle se basa en reales Contrabandistas y Bautistas, quienes trabajaron juntos para que se prohíba la venta de alcohol los días Domingo. La motivación de los Contrabandistas era reducir la competencia de la oferta legal de alcohol, mientras que la de los Bautistas era lo que consideraban un pecaminoso consumo de alcohol el día del Señor. En general, los Contrabandistas tienen un fuerte interés financiero en la aprobación de esa legislación, mientras que los Bautistas la favorecen por lo que entienden son razones nobles que se extienden más allá del interés propio.

La importancia para los Contrabandistas resulta de estar organizados alrededor de un interés particular que puede ser aumentado influyendo en el proceso legislativo. Así, son persistentes y enfocados en la acción política donde típicamente superan a los Bautistas, quienes normalmente están menos organizados y más ocupados con intenciones nobles más que detalles legislativos. Mientras que la persistencia y concentración de los Contrabandistas es importante para que la legislación sea aprobada, son más exitosos cuando su estrecho interés particular se esconde detrás de lo que se ve como una plausible preocupación por el interés público. Los Bautistas proveen esa preocupación.

Si bien es posible que se apruebe legislación sólo con la influencia política de los Contrabandistas, o de los Bautistas, es menos probable. Pero si un grupo debe ir sólo, los Contrabandistas probablemente serán más exitosos que los Bautistas. Como Yandle y su nieto, el economista de Johnson & Wales University, Adam Smith (sic!), explican en su libro Bootlegers and Baptists de 2014: “Las apelaciones morales a través del proceso político, sin que sean acompañadas de beneficiarios financieros escondidos,  son con un barco a vela sin viento”.