Con los alumnos de Law & Economics del Master en Environmental Entrepreneurship de la UFM completamos el análisis del trabajo de Calabresi y Melamed con el de Mario Rizzo “Law amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort”, The Journal of Legal Studies, 1980:

“Tradicionalmente, las nociones no económicas de la negligencia se basan generalmente en conceptos tan intrínsecamente vagos como la falta de ‘debido cuidado’ o la ausencia de un nivel de cuidado que hubiera tomado una ‘persona razonable’. El enfoque basado en la eficiencia económica intenta lograr que este concepto sea más riguroso. La negligencia puede definirse en términos económicos como la conducta del individuo maximizador de utilidad cuando no tiene que hacerse cargo de los costos sociales de su accionar. Para que esta definición sea operativa, debe poder medir, con cierta justeza tolerable, los costos sociales relevantes. Esta no es una tarea sencilla; y si nuestra tesis es correcta, es fundamentalmente imposible. La no-negligencia se refiere a la conducta que hubiera tomado un agente racional si hubiera sido responsable de todos los costos sociales de su conducta. Esta formulación muestra claramente la naturaleza contrafáctica de las predicciones necesarias. Así, el tipo de evidencia que iluminaría estas hipótesis contrafácticas es, al menos, indirecta.

El enfoque basado en la eficiencia no solamente requiere que las hipótesis sobre la negligencia del acusado sean verificadas, sino también una investigación acerca de la negligencia (contribuyente) del demandante. Sin embargo, si la doctrina de la negligencia compartida ha de interpretarse como una defensa de quien pudiera evitar el daño al menor costo, nuestra tarea no estaría completa todavía. Si encontramos que tanto el demandante como el demandado han sido negligentes, debemos determinar cuál de las partes podría haber evitado el accidente al menor costo. Por lo tanto, somos llevado a comparar dos hipótesis contrafácticas: si se exigiera a A asumir todos los costos sociales de su conducta, habría evitado el accidente a un costo de X; y si B fuera responsable de esos costos sociales lo habría evitado a un costo de Y. Ahora bien, si X es menor que Y, el principio de la eficiencia implica que A debería ser responsable del daño producido por el accidente. La cuestión no es comparar lo que ha sucedido, sino especular acerca de los que podría haber sucedido en dos mundos alternativos, y entonces comparar los resultados.

En términos puramente formales, la reformulación de la ley de negligencia en base a la eficiencia parece ser más precisa, pero la precisión operativa de este enfoque descansa en la facilidad con que puedan determinarse las reales contrapartes  de las categorías teóricas. Incluso un teórico tan comprometido con la eficiencia como Harold Demsetz ha admitido recientemente que ‘es tan difícil conocer cuáles son las consideraciones de eficiencia subyacentes…’. Por lo tanto, si la promesa de agregar más precisión al concepto de negligencia ha de cumplirse, debe haber algún método para probar las hipótesis relevantes.”

Rizzo afirma que, en ese sentido, es más eficiente la tradicional norma de la responsabilidad estricta. Concluye:

“Un análisis más formal de la forma en que la regla de la responsabilidad estricta mejora la certidumbre sería, sin duda, valioso. Pero parece claro que dado que el paradigma del ‘cálculo de costos’ simplemente una ilusión, la única base sobre la que puede compararse la ‘eficiencia’ de los sistemas es a un nivel fundamentalmente institucional. La cuestión central es, entonces: ¿qué marco legal provee un entorno más estable para que los individuos persigan sus propios fines en armonía entre sí? Irónicamente, es precisamente porque vivimos en un mundo dinámico donde la información que los reguladores necesitan no está disponible, que la respuesta debe ser el viejo y estático sistema de la responsabilidad estricta.”