Leo con interés los editoriales de Joaquín Morales Solá en La Nación. Aprendo de su interpretación de la política argentina. Cuando el análisis se vincula con la economía, no obstante, el nivel no es el mismo. Veamos el último artículo de la semana pasada, titulado “Cristina y Kiciloff empujan al país al default”, aunque la crítica que le haré está relacionada con la economía “institucional”, no con cuestiones de finanzas públicas o mercados de capitales. http://www.lanacion.com.ar/1723238-cristina-y-kicillof-empujan-al-pais-al-default
Con todo lo crítico que es del gobierno, le da la razón precisamente donde no la tiene. Dice así:
“Pero el gobierno de Cristina Kirchner se empeña en perder la razón hasta cuando la tiene. Tiene razón cuando dice que el sistema internacional carece de una legislación para ordenar la quiebra de los países. Todas las naciones cuentan con una legislación interna que establece en qué condiciones se reestructurará la deuda de una empresa quebrada. En la Argentina, por ejemplo, una mayoría de dos tercios (66,66 por ciento) a favor de una propuesta de pago obliga al acatamiento del total de los acreedores. Eso sucede en el plano privado y en el interior del país. No hay leyes ni reglas, en cambio, para las deudas que se resuelven en el sistema internacional.”
No es correcto decir que a nivel internacional no hay reglas, todo lo contrario. Es cierto que no hay “leyes” ya que no existe tal cosa como un gobierno mundial y un parlamento global, por suerte. Pero hay reglas claras. Y estas se encuentran en los contratos. Es decir, son las partes las que establecen cuáles son las reglas y, además, cuál es la jurisdicción en la que se resolverá alguna disputa sobre el cumplimiento de esas reglas.
Por ejemplo, Argentina emitió ciertos bonos que básicamente son contratos. Estos contratos tenían ciertas cláusulas y una jurisdicción para resolver los problemas (Nueva York). Primero el jue, luego la Cámara de Apelaciones y luego la Corte Suprema decidieron el tema. No parece haber aquí “ausencia de reglas”.
Además, esas reglas cambian según las circunstancias y el aprendizaje que realiza el mercado. Cambian de dos formas: por un lado, dado que el sistema norteamericano es heredero del sistema del “common law” británico, es la jurisprudencia de los fallos judiciales la que va desarrollando el sistema de reglas. En este sentido, el caso argentino aporta una serie de nuevas reglas para casos futuros. Por otro lado, los nuevos contratos ya toman nota de lo ocurrido en este caso y modifican las clausulas para contratos futuro. No hace falta ningún sistema internacional que reduzca la mayoría a los dos tercios, esto ya está ocurriendo en los nuevos contratos, los nuevos bonos que ahora se emiten. Esto lo dice el mismo Morales Solá:
“El viernes, una organización internacional, la International Capital Market Association, que representa a bancos muy importantes del mundo, anunció que hará recomendaciones sobre las reestructuraciones futuras de deudas soberanas para que no se repita el «caso argentino». Aconsejará que en las propuestas de pago se incluya una «cláusula de acción colectiva», que significa, precisamente, la obligatoriedad de todos de aceptar la decisión de una mayoría calificada.”
En el libro cito un trabajo del profesor Julio Olivera quien presenta una tesis interesante. Él dice que hay una demanda y una oferta de normas. Cuando la oferta de normas excede a la demanda, esto es, hay más normas de las necesarias, entonces se desarrolla la economía informal que busca realizar contratos eludiendo esas normas. Y cuando la demanda es mayor que la oferta, es decir hay escasez de normas, ese vacío lo llenan los contratos entre particulares. Es lo que ocurre en este caso.
No hay vacío de normas, hay contratos, que también son normas. Hay partes que deciden a qué normas someterse y quién decidirá las disputas. No hace falta nada más.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al que contrarie los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (segundo párrafo 1071 CC).
Cuando los inversores prestaron a la Argentina sabían del riesgo, por eso el precio que cobraron por su dinero, poniendo a este contrato de inversión por sobre los que se pudiesen celebrar con otros países o privados con mejor crédito.
Lamentablemente llegamos a la situación conocida por todos en el 2001, donde se hizo imposible cumplir con las obligaciones acumuladas desde décadas atrás que se acumulaban y acumulaban, refinanciando la deuda, capitalizando intereses, etc.
Con el tiempo se trato de arreglar dicha situación, y se logro en mas de un 90 %.
También los institutos del la buena fe y la moral son de un orden publico internacional, es también el no amparo del ejercicio abusivo de los derechos un instituto reconocido internacionalmente.
Es también una obligación de nuestros gobernantes, velar por nuestro bienestar y futuro, no existiendo norma internacional positiva, ética o moral que abale una entrega de semejante consecuencias.
Las normas de orden publico están por arriba de todo ordenamiento.
No se puede abalar la mala fe, la usura, el abuso del derecho, tenemos que intentar desde donde estemos poner en el podio otros valores.
Los negocios son negocios, pero no podemos permitir que la mala fe sea parte de ellos.
Disiento con el final del comentario, si creo que haga falta algo más. El acuerdo o contrato de reestructuración de la deuda argentina está compuesto por un prospecto de más de 300 páginas y clausulas, sin embargo en el mismo no está previsto el supuesto actual. Nada se dice o establece a cerca del mismo. Por supuesto si establece la jurisdicción internacional en New York y la competencia del mismo para dirimir el conflicto actual.
La recomendación de la asociación internacional Capital Market da cuenta de esto. La misma recomendó incluir una “cláusula de acción colectiva” para los acuerdos o contratos de reestructuración de deuda. Mediante la cual se torne obligatorio el acuerdo para los acreedores cuando un 66 a 75% lo suscriban.
“El juez se resiste a ejecutar su sentencia, que es lo que hacen todos los jueces cuando tienen un fallo firme y definitivo. Es probable que sea consciente de que tal ejecución condenará a un país a un default inmerecido. Quizás entrevé que detrás de su sentencia se esconde el desmesurado interés de fondos especulativos.” (1)
Este quizás sea un buen resumen de alguna corriente del pensamiento al tratar el tema, sin embargo los bonistas o «buitres» tienen derechos sobre los bonos de deuda Argentina que poseen.
(1) Joaquin Morales Sola. La Nación.com.
Si bien el contrato es ley para las partes, el mismo no debe ser abusivo. Es decir, no debe contener clausulas abusivas, pero si por alguna razon ellas llegaren a existir en el contrato o el mismo se modifica incorporandolas, sera importante que la justicia interceda con el fin de reveerlo y de esa manera devolver el equilibrio entre las partes.
Al regirse el derecho internacional por lo que pactan los soberanos que establecen los contratos,internacionalmente ya hay una norma que los regula.
Y con el consejo de la International Capital Market Association de establecer en los futuros contratos estas clausulas de accion colectiva las partes en el contrato se someteran a lo que dichocontrato establece.
Es interesante el análisis con respecto a los dichos de Morales Solá y la ausencia o no de normas internacionales. Por un lado estoy de acuerdo en que las normas internacionales se establecen con la jurisprudencia internacional, que es la que va estableciendo principios fundamentales del derecho internacional para ser aplicados en futuros casos. Pero por otro, no concuerdo con la tesis del profesor Julio Olivera. Entiendo que puede haber más normas que las necesarias, y que se desarrolle una economía informal que busque realizar contratos eludiendo esas normas, pero también entiendo que se pueden llevar esos casos de economía informal para ir solucionándolos ad hoc y así poder elaborar un conjunto más amplio de normas que pueda abarcar una mayor cantidad de casos que las anteriores. Además, en el otro extremo, encontramos que el caso que la demanda de normas sea mayor que la oferta, es tierra fértil para la corrupción y lucha de intereses de los más poderosos hacia los más humildes. Sería como jugar a un juego de mesa sin tener el reglamento a mano, e ir modificándolo según las circunstancias y pensamiento de quien creemos es el jugador más objetivo de la mesa, el cual también está jugando. Creo que un mismo reglamento para todos que intente abarcar la mayoría de los casos posibles al momento de empezar a jugar, sería lo más conveniente.
Los abogados muchas veces pecamos de querer reglas o normas en forma de leyes o tratados para regular cualquier tipo de conducta, cuando en realidad las relaciones humanas se van dando de forma mucho mas rapida y las leyes en general no hacen mas que cristalizar una costumbre anterior.
En el caso de la deuda Argentina, había reglas muy claras, Argentina en caso de conflicto con los bonistas iría a la jurisdicción de Nueva York, que decidiría la cuestión en litigio.
Entonces, el gran problema que Argentina tuvo en el caso con los holdouts, no fue la ausencia de reglas, sino fue que la regla que anteriormente había pactado (que resuelva en caso de conflicto la jurisdiccion de NY) no le resulto de su agrado, es decir no le fue favorable, pero Argentina no es que fue obligada a esto sino que fue fruto de su propia decisión de elegir esa jurisdicción.
Personalmente soy un defensor del derecho internacional, muchas veces criticado por su falta de organismos mundiales que legislen y obliguen a todos los Estados a cumplir con sus mandatos. Creo que en el derecho internacional existe la libertad de elegir a que normas o reglas desean someterse los estados y no debe cambiar eso. No es necesario una regla general para regular la restructuracion de deudas soberanas, las partes sabrán mejor que nadie como resolverlo mediante acuerdos libres y voluntarios
En el particular respecto del tema considero que la Argentina al llevar a cabo las negociaciones de los bonos emitidos, lo que es evitar es el pago del de la totalidad de la deuda no acordada con un determinado sector acreedor de dichos bonos ( osea pagar los bonos al 100%) tratando asi de agilizar el pago a quienes si acordaron el pago a un menor valor para no caer en incumplimiento ya que por una clausaula estipulada en el contrato quienes aceptaron los bonos a un menor costo podrian considerar que el pago a los restantes acreedores que no aceptaron el acuerdo seria algo asi como una mejora en la oferta y asi efectuarse un reclamo por parte de todo los bonistas del cobro en un 100% del valor del mismo. Por ello creo que no es que no existan normas que no regulen dicho contrato ya que como bien sabemos para las partes un contrato y lo que se estipule en ello son como la ley misma nada mas que en el particular se van tratando de ajustar las condiciones para evitar el pago de esos bonos al requerimiento del 100% de todos los acreedores.
Una cláusula de acción colectiva puede llevar a que el inversionista individual exija una tasa de rendimiento más alta en la medida en que considere que el riesgo de pérdida de capital en caso de quiebra del país emisor sea mayor porque un porcentaje suficiente de los inversionistas acepte un alto descuento sobre el valor nominal de los bonos. Habrá dos tipos de riesgos ahora, el propio de la situación financiera del emisor y el generado por la posibilidad de arreglo entre la mayoría determinada en las condiciones de la emisión y el emisor incumplido con la extensión del arreglo a todos los restantes tenedores.
Ahora bien, una tal cláusula es un buen modo de resolver la falta de normas de derecho internacional público que regulen la materia. Entran a llenar el vacío las normas de derecho internacional privado por la libre contratación entre las partes. Lo importante es que los organismos jurisdiccionales de los países acepten la plena validez de tales normas contractuales, lo que en el mundo de hoy con tendencia a la entropía no sería raro que para algunos tribunales no sea así.
Se podría identificar una cierta armonía de pensamiento entre el profesor Olivera y el premio Nobel de Economía Alvin Roth. Para Roth, cuando los mercados no funcionan como se esperaba, algunas variables se pueden modificar para hacer que funcionen mejor. En términos del profesor Olivera, si en el mercado hay deficiencias porque hay escasez de normas generales, se puede llenar ese vacío con los contratos entre particulares.
Morales Sola se equivoca cuando habla de ausencia de normas internacionales, dado que las mismas existen y son dispuestas por los estados parte en contratos, tratados, etc. Por otro lado en el caso de la Argentina los tratados, convenios, contratos, etc. firmados por el país no podrán ser nunca contrarios a la norma interna, mas precisamente contraria a la constitución nacional. y el hecho que el contrato (bono) que suscribió la argentina para la creación del canje de la deuda, disponga normas abusivas choca con nuestra Constitucion.
Por ultimo me parece importante nombrar el caso de la reestructuración de la deuda de los pensionados de detroit que en el día 22 de julio del 2014 se aprobó con una mayoría del 82% y quedo cerrada y no podrá ser abierta por los que votaron por la negativa la propuesta de la ciudad
Cierto es que los contratos son normas para las partes y que los mismos como en este caso en particular, se rigen por principios internacionales como lo es “pacta sunt servanda”. Personalmente creo que al lanzar estos bonos, Argentina ha considerado todos los puntos necesarios para que los mismos sean colocados/vendidos, dando así la seriedad que merecía. Como corresponde y a efectos de asegurar a las partes que no se evadirán las obligaciones cambiando el propio derecho interno, y en un todo de acuerdo con el artículo 1 del CPCCN que en estos días tanto se discute, los contratos de la deuda externa argentina se decidió que sean sometidos a la ley y jurisdicción del estado de Nueva York. Este sin duda fue nuestro pacto.
No obstante, la realidad es que seguramente el País no va a pasarla bien con este tema pero estoy convencida que nuestro caso va a ser la piedra angular de un cambio global para que situaciones como las que nos tocan vivir, no se repitan ni con nuestro país ni con otros. Todos los días escuchamos que no comulgan con el principio de buena fe, las prácticas de estos grupos que han adquiridos bonos de países en crisis para beneficiarse con medidas abusivas. A raíz de la situación en la que se ve el País hemos advertido que las actividades de los fondos buitre son la expresión injusta del sistema financiero global. Por ello, comulgo con La International Capital Market Association porque es necesario observar medidas para combatir a este tipo de grupos incluyendo el tema en una agenda de reformas del sistema actual y de acción colectiva, para que entre otras, se promulguen leyes que restrinjan la actividad predatoria de fondos acreedores.
Si bien la inclusión de una cláusula de reestructuración colectiva que la vuelva obligatoria a la totalidad de los acreedores cuando ésta fuese pactada con una mayoría calificada sería una buena solución, no deja de hacer indispensable un marco jurídico universal que regule la reestructuración de deuda soberana. Ello es así porque este marco abarcaría todas las deudas soberanas, no sólo aquellas contraídas a través de contratos que incluyan esta cláusula.
Podría pensarse que forzar este régimen a quienes no aceptaron esta cláusula no sería justo, pero en realidad lo es. Si bien es cierto que los fondos buitre le prestaron dinero a la Argentina, y que nuestro país usó este dinero, también es cierto que estos fondos se aprovecharon de todos los tenedores de bonos que entraron en la reestructuración. Al no entrar en la reestructuración, no disminuyeron su crédito, pero como la reestructuración operó igual para los otros tenedores, se aseguraron que el país no iba a caer en insolvencia. Si Argentina no lograba la reestructuración, iba a caer en un nuevo default dado que no le era posible pagar la totalidad de su deuda, por eso los tenedores le «perdonaron» parte de sus créditos, porque si no lo hacían no iban a poder cobrar nada. Prefieron cobrar menos, pero cobrar. Sin embargo, los fondos buitre no comprometieron sus créditos y sin participar de la reestructuración, se beneficiaron de ella.
He ahí la injusticia de la situación: los holdouts se beneficiaron del sacrificio de los holdins. Ahí debe verse la necesidad de un marco regulatoria de la reestructuración de la deuda soberana, porque la situación actual incentiva a que futuros tenedores se nieguen a aceptar reestructuraciones, y ello llevará a peores consecuencias para todos: los países caerán en default y nadie cobrará. Aún falta mucho para lograr este marco regulatorio, dado que la resolución de la Asamblea General es declarativa y programática, pero es un paso para adelante.