En el libro “El Foro y el Bazar” el derecho de propiedad aparece con toda la importancia que merece, como una institución fundamental para la vida en sociedad. Es más, una institución sin la cual la sociedad no existiría.
Como todas las instituciones, tiene un origen y un carácter evolutivo que todavía se mantiene. Y esa evolución se produce, sobre todo, en la frontera tecnológica. Un buen ejemplo de esto es el artículo publicado el sábado en La Nación con el título: “Embriones en disputa”: http://www.lanacion.com.ar/1680109-embriones-en-disputa
El problema que da pie al artículo es la existencia de embriones congelados de parejas que luego se han separado o divorciado. ¿Quién decide el destino de esos embriones? Dice el artículo que hay 12.000 en los centros de fertilidad. El artículo, y seguramente el derecho, habla de “potestad” y dice el Diccionario de la Real Academia Española que “potestad” es “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo”. Los abogados señalarán las diferencias entre un término y otro pero propiedad es dominio, es, entre otras cosas, la capacidad de decidir sobre un recurso, y en este caso es el problema que nos ocupa.
Marisa Herrera, especialista en derecho de familia, en un artículo complementario: http://www.lanacion.com.ar/1680082-no-se-puede-ser-padre-o-madre-por-imposicion-de-la-justicia; plantea un tema clave, ¿es el embrión sujeto de derechos? Comenta: “el embrión no es considerado persona, como concluye la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el conocido caso Artavia Murillo del 28/11/2012, postura obligatoria para nuestro país bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional. Por eso, el texto del proyecto de reforma del Código Civil aprobado por senadores por presión de la Iglesia debe ser entendido como lo dice la máxima instancia judicial regional: la noción de «concepción» cuando se trata de reproducción asistida es sinónimo de anidación; cuando el embrión se implanta en el útero, siendo que recién allí puede haber alguna posibilidad de que exista una persona.”
Asumamos ahora que es así, entiendo que habría una discusión con quien pueda plantear que la concepción se origina cuando se genera el embrión. Entonces, el asunto es: ¿quién es propietario del “pre-embrión” (llamando así al que no está implantado, como son estos casos)?
El artículo asume, creo correctamente, que son los padres y también comenta que los problemas existentes se pueden resolver por medio de contratos. Dice:
“Si bien no todas las ex parejas dirimen en la Justicia qué hacer con los embriones sobrantes -de hecho, antes de iniciar cualquier procedimiento, los centros exigen firmar un consentimiento en el que se especifica quién decidirá sobre el destino de esos embriones-, es un creciente tema de conflicto entre ex parejas y de debate entre aquellas que siguen juntas, pero que ya cumplieron su deseo de ser padres y tienen esa reserva en stand by.”
“Entre las muchas preguntas que hay que responder en ese consentimiento informado -que, no obstante, puede ser revocado hasta el momento anterior a realizar el procedimiento-, está precisamente quién determinará el destino de los embriones en caso de separación o divorcio: la madre, el padre, ambos o el centro de fertilidad.”
«El 72% de las parejas le da la potestad de elegir a la mujer; el 16%, al centro; el 10%, al hombre, y sólo el 2% se inclina por ambos -dice Lancuba-. Es llamativo, pero al mismo tiempo lógico porque el útero femenino es hoy el único destino posible para un embrión. De todas maneras, llegado el caso, se convoca a ambos y, si no hay acuerdo, deberá intervenir la Justicia.»
Muchos, y la Dra. Herrera también, sostienen que hace falta una ley para regular estos casos, pero quiero llamar la atención sobre las soluciones contractuales. La ventaja que tienen sobre una ley es que no imponen una solución común a todos sino que permite que exista diversidad y, con el tiempo, ver cuál es la solución más apropiada. Incluso para estos casos en los cuales hay arrepentimiento. Entiendo que una persona pueda cambiar de opinión y no debería estar atada a un contrato de por vida, pero esa situación también puede ser contemplada en un contrato.
Continúa el artículo: “El médico especialista en medicina reproductiva, Carlos Carrere, director de Procrearte, dice que una pareja que acude para hacer un tratamiento en lo único que piensa es en el deseo de ser padres en ese momento. «No se detiene a pensar mucho en el después. Y quiere tener la mayor cantidad de chances de generar un hijo. Si criopreservan ocho embriones, tienen hasta tres posibilidades más de lograr un embarazo -cuenta-. Pero muchas se embarazan en un primer intento. Y si la pareja en el lapso entre un hijo y otro se separó, esos embriones quedan congelados, no tienen un destino cierto.»
Uno puede pensar que las parejas aprenderán de esta experiencia, y los contratos vayan mejorando para incluir este tipo de situaciones. Finalmente, y en ánimo de generar polémica, el artículo plantea que sería interesante la posibilidad de donar esos embriones a parejas que lamentablemente no puede tener hijos.
Sigue el artículo: “Para el director de Fecunditas, Nicolás Neuspiller, reconocido especialista que introdujo la técnica de criopreservación en el país hace 20 años, una ley de adopción prenatal sería una de las posibles soluciones a los embriones que se acumulan en los criopreservadores. «Es una de las cosas que faltan. Sería deseable que, después de cinco años, aquellos embriones que no hayan ni vayan a ser utilizados por las parejas puedan darse en adopción. Me encantaría, porque se le estaría haciendo un bien a una pareja que no puede procrear y no se seguirían acumulando embriones en los centros de fertilidad.»
Y luego: “La doctora Lancuba, del Cimer, afirma que el 40% de sus pacientes se inclina por donar los embriones sobrantes a otra pareja y el 22%, a la ciencia. «Pero ha pasado que cuando se pone a los pacientes en esa situación concreta, la actitud es otra, de mucha más resistencia -dice la especialista-. Aunque no hay nada que prohíba la donación de embriones, hay un consenso entre los centros de fertilidad de no hacer donaciones de este material genético hasta tanto no haya una ley al respecto.»
Pero, ¿no podría haber un contrato, en ese caso entre la pareja donante y el centro de fertilidad, y la nueva madre?
El problema parece ser la falta de definición del estatus del “pre-embrión”. ¿Es un sujeto de derechos o no? Y ahora una idea mucho más polémica todavía: si no lo fuera, es decir no tiene derechos propios, es un recurso: ¿podrían venderse y comprarse? Después de todo, ése es uno de los atributos del «dominio».
No nos olvidemos de las enseñanzas del maestro Jerome Leujene. Además de lo impresionante que fue como científico, con sus testimonios siempre dejó enseñanzas al estilo de parábolas de textos bíblicos, por la simpleza de su comprensión pero a la vez con una profundidad de análisis impresionante. Se conoce el caso de los «embriones congelados» en EUA, donde lo invitaron a testimoniar en un caso donde dos sujetos, ex cónyuges entre sí al momento del juicio, discutían acerca de qué hacer con embriones congelados con gametos suyos; es decir habían hecho la fertilización in vitro cuando todo estaba bien. por así decirlo: luego se pelearon y se divorciaron; uno de ellos quería que los embriones se destruyan (el varón); la mujer quería implantárselos. Lejeune dijo, que vería con agrado que el juez de la causa decida como el rey Salomón: es decir, en pro de la defensa de la vida, que permita la implantación de los mismos, y en su defecto, que al menos se acepte la donación de los mismos a otra mujer para su implantación; el verdadero padre o madre será aquel que esté dispuesto a que el embrión sea implantado en la matriz de otra mujer, con tal de no extinguir la vida del concebido.
El tema de los embriones es un tanto delicado y de gran disputa y dicusión hoy en día, creo que una de las causas principales de esto es porque el tema de la fertilización asistida y más aún la situación del cómo proceder con los embriones de parejas que se han separado o divorciado aún esta poco (por no decir nada) desarrollado en materia legislativa. El hecho de celebrar contratos fijando el destino de estos embriones entre la ex pareja, el centro de fertilidad y/o la nueva madre considero que es un poco arriesgado ya que por un lado no hay legislación de fondo prácticamente que lo sostenga y asimismo porque a su vez se estan afectando temas tan delicados como derechos personalísimos, personales, derechos de la mujer y hasta criterios científicos, médicos, biológicos y genéticos que creo que antes de celebrar cualquier tipo de contrato habría que tratar y evaluar jurídicamente el tema de fondo. Opino que donar dichos embriones a otras parejas que están interesadas en los mismos podría ser de gran utilidad pero repito, siempre con algún respaldo legislativo de fondo…
Respecto al «pre-embrión», lo cierto es que no se define su status jurídico dilucidando su posible carácter de sujeto de derecho. El «pre-embrión» es, a todas luces, un recurso. Pero es un recurso que presenta una particularidad que no se puede ignorar: proviene del cuerpo humano. En nuestra legislación el cuerpo del hombre es inalienable, no se debería negociar o lucrar con él o alguna de sus partes. El cuerpo normativo Civil Argentino excluye el cuerpo humano como cosa.
Un caso asimilable al tratado por el artículo es el de la sangre humana, cuya venta ha sido prohibida por la ley 22.290. Creo que resulta válido guiarnos por una directriz análoga a la de este recurso, que también demuestra como principal característica el ser derivado de nuestro cuerpo. Michael Sandel, en su libro «Lo que no puede ser comprado con dinero», explica que hay cuestiones cuyo valor va mucho más allá de lo económico.
Entiendo que hay gente que vende su pelo, por ejemplo, ¿sería una excepción a ese principio?
En todos los casos planteados hay un problema de FALTA de CONSENTIMIENTO «elemento sustancial de todo contrato. Consiste en la conformidad y coincidencia de voluntades serias y definitivas entre dos partes capaces sobre la oferta efectuada por una y la conformidad de la otra en concretar determinada relación jurídica obligatoria. Ese consentimiento puede ser expreso: cuando se exterioriza voluntariamente por escrito o por signos inequívocos; y tácito: el que surge de hechos o actos que lo presuponen o que autorizan a presumirlo, excepto en hipótesis en que la ley exige una manifestación expresa o que las partes hubieran convenido que para obligarse debería satisfacerse determinada condición o formalidad» (Fuente: ARGERI, Saúl A. – ARGERI GRAZIANI, Raquel C.E.; Diccionario de Ciencias Jurídicas Sociales – Comerciales Empresariales Políticas – Mercosur Tratados Internacionales, Ed. La Ley, 1999, Buenos Aires, p. 170).
Mientras que en el caso de la venta de cabello vemos que hay consentimiento al convenir el acto comercial; en el supuesto de los embriones congelados no está tan claro, ya que si bien lo hubo al momento de convenir el congelamiento para un futuro tratamiento, nada se ha dicho sobre qué hacer ante casos excepcionales y no alejados de la vida cotidiana, como lo es un divorcio, una disputa matrimonial, el fallecimiento, etc.
También debemos tener en cuenta la jurisprudencias al respecto, que en más de un caso tomó en cuenta, a la hora de fallar,»… el momento en que el hombre accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial…» ( Fuente: utsupra.com Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala J. Protección de embriones crioconservados. Ref. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala J. Causa 94282-2008. Autos: P.A. c/S.A.C. s/Medidas Precautorias. Cuestión: medida cautelar en protección de persona para 5 embriones crioconservados. Fecha 13-SET-2011.
Expte n° 94282/2008 – «P.A. c/S.A.C. s/Medidas Precautorias» Juzgado Nacional en lo Civil n° 92)
Por ello aquí esta más que claro que hay un «vacío legal» que sólo podrá ser subsanado con una Reforma consciente en miras de las consecuencias futuras.
A la luz de nuestro ordenamiento jurídico actual y la ideología ética que ahí vemos plasmada, creo que resulta claro que un pre-embrión no resulta equiparable al pelo humano.
Nuestra legislación encuentra su antecedente más antiguo en el Código Civil Italiano de 1942, a partir del cual se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas. Su artículo quinto es ilustrativo respecto a esta concepción que en la actualidad conforma nuestra normativa, en tanto dice textualmente «Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionan una disminución permanente de la integridad física o cuando sean contrarias en forma a la ley, al orden público o a las buenas costumbres».
Si bien el pre-embrión no supone una disminución permanente de la integridad física, podemos entender que su venta si resultaría en cambio un supuesto de colisión con las buenas costumbres (así consideradas por nuestras leyes). Esto se puede vislumbrar con claridad al ver el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico le da a la sangre como recurso humano: su extracción no implica tampoco una disminución permanente a la integridad física, no obstante se prohíbe su comercialización. Y, ¿Por qué equiparar los pre-embriones a la sangre y no al pelo humano? Porque en los dos primeros casos hablamos de células vivas, ergo real desprendimiento de vida humana, con la especial tutela legal que esto merece. El pelo no constituye más que células muertas, equiparables si se quiere a otros recursos como pueden ser uñas, o por qué no cualquier otro producto material no vinculado con la producción de vida.
Es un tema de mucha importancia el de los «pre-embriones» ni más ni menos porque ellos (al menos hasta ahora) son los únicos elementos naturales capaces de crear vida humana.
Comparto profundamente lo afirmado por el especialista Nicolas Neuspiller, ya que considerando que muchas parejas se ven imposibilitados de procrear, la donación de pre-embriones sería realmente excelente. Pero creo que el dato más relevante que nos deja el artículo es la ratificación que volvemos a realizar una vez más sobre la necesidad, como sociedad que constituimos, de que nuestras conductas deben estar reguladas.. el Congreso de la Nación en cumplimiento de sus funciones debe dictar alguna legislación en donde se prevea como proceder en estos casos, en donde personalmente creo que estos «pre-embriones» encierran derechos personalísimos que como tales exceden a todo tipo de negociación en el mercado de bienes y servicios.
Personalmente considero que los pre-embriones no son, en el sentido estricto del término “personas” ni “cosas”, sino que ocupan una posición intermedia que les da el derecho a un respeto especial debido a su potencial como vida humana.
Creo que se debe impulsar algún tipo de legislación referente al tema, sobre todo por ser un tema delicado que trae aparejada discusiones tanto filosóficas, religiosas, políticas, económicas.
Me parece que lo que establece el director de Fecunditas, Nicolás Neuspiller sobre la ley de adopción prenatal, sería una de las posibles soluciones a los embriones que se acumulan en los criopreservadores, sobre todo para aquellas parejas que no pueden tener hijos. Por otro lado, creo al igual que mi compañera que los contratos celebrados entre la pareja donante y el centro de fertilidad, y la nueva madre son un poco arriesgados. Estaríamos hablando de un contrato privado sin ninguna legislación de fondo que los reglamente.
Sin perjuicio de esto, considero que hay gente que los trataría como meros recursos que pueden comprarse y vender. ¿Acaso las mujeres que alquilan vientres no lo hacen por dinero?
Personalmente considero que es un poco frivolo tratar a un embrion de cosa, de no ser sujeto de derecho, desde mi punto de vista deberia haber una regulacion sin duda hay un vació legal muy importante pero ¿es moralmente correcto comprar y vender embriones?¿A ustedes no les haría ruido saber que tienen un hijo biologico por ahi? yo creo que personalmente es un tema muy delicado que conlleva muchos ámbitos por ejemplo el día de mañana frente a una enfermedad genetica o la falta de identidad entre el hijo y los padres «no biológicos». Por otro lado todos sabemos que un contrato puede modificarse y alterarse por ende¿Que tipo de seguridad jurídica puede haber entre las partes?, mas al memento de pedir la ejecución del mismo sin una legislación de fondo que le de sustento… Creo que es un tema muy delicado en el cual hay muchos intereses de por medio y que los legisladores deberían ponerle fin al vacio legal existente.
Opino que los embriones podrian comprarse y venderse como un recurso..a traves de un contrato- la unica forma de no considerar a los embriones como «cosa» pasaria por el legislador y la valoracion que este le de.. Si es sujeto de derecho o es persona, o es un recurso. lo es siempre que una legislacion lo reconozca como tal.. sino es un tema muy dificil de dilucidar, las opiniones serian siempre contradictorias.. Segun entiendo son los centros especializados los que forman los embriones… que mas alla del aporte que realicen los seres humanos no podrian crear vida por si solos. y que un medio tecnico – cientifico es el que les da vida..si lo tomamos desde ese punto de vista, el dominio estaria en un centro privado y no en las personas..
Respecto de este tema encontré un artículo interesante que nos lleva a plantearnos en ese caso quien estaría legitimado para velar por los derechos del embrion-feto, ¿sus padres genéticos o quien lo gesta? Adjunto el respectivo link y la noticia.
http://www.perfil.com/ciencia/Conmocion-en-Italia-por-un-implante-de-embriones-equivocado-20140420-0067.html
Conmoción en Italia por un implante de embriones ‘equivocado’
Por Ángela Nocioni | 20/04/2014 | 03:43
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En Italia una pareja que había realizado un tratamiento de fertilidad se enteró de que a la mujer le habían implantado los embriones de otra, cuando los análisis indicaron que los perfiles genéticos de los gemelos que esperan son incompatibles con el de los supuestos padres. La causa del grave error del Centro de Maternidad Asistida del hospital Sandro Pertini de Roma fue por una similitud de apellidos de dos parejas que asistieron el mismo día a implantar los embriones fecundados in vitro.
La pareja cuyos ADN son compatibles con los de los gemelos también fue avisada. Los exámenes genéticos que realizó en la institución un equipo dirigido por el genetista y rector de la universidad de Torvergata, Giuseppe Novelli, demostraron que el equívoco sólo ocurrió una vez. “Los técnicos del ministerio instalaron ahora en el hospital Pertini un protocolo de seguridad”, declaró Beatrice Lorenzin, la ministra italiana de Salud. El caso es único por lo que no existe jurisprudencia que pueda ser utilizada como guía. Según las leyes, los gemelos que nacerán en septiembre son hijos de la madre que los está gestando y de su marido, y no de la mujer a la cual en verdad pertenecen los embriones. María y Lucio, nombres de fantasía porque la identidad real de la pareja está protegida por las leyes italianas sobre la privacidad, estaban tranquilos y creían que el embarazo se desarrollaba en forma normal hasta la semana pasada.
En la otra mujer que también recibió sin saber los embriones que no eran de ella, el tratamiento no tuvo éxito y los embriones no se implantaron. María, que por el impacto de la noticia bajó mucho de peso en pocos días, afirmó que quiere seguir con su embarazo. “El asombro fue enorme, tuve un momento inicial de rechazo –dijo a través de su abogado, Michele Ambrosini–, sin embargo, los sentí crecer dentro de mí, son sanos, decidimos que vamos a continuar con el embarazo”. La Fiscalía de Roma abrió una investigación sobre el increíble error. El director del Centro de Fertilidad Asistida del hospital Pertini fue reemplazado por su colega, Emilio Pittarelli. La información sobre el error causó alarma entre los pacientes. Aunque los genetistas aseguraron que el error es único y que no ha ocurrido otras veces. A partir de ese insólito hecho más de 300 parejas que han pasado por el centro pidieron los test de ADN para confirmar sus resultados.
En mi opinión el tema de los embriones es un tema muy delicado, donde entran en juego muchos factores, como por ejemplo la ética, la moral, la ciencia, etc. por lo que no considero bajo ningún punto de vista la opción de que puedan ser vendidos y comprados como un recurso, si en cambio analizaría como se establece en uno de los artículos, que estos puedan ser donados (tema que también me hace ruido, ya que me pongo en el lugar de la persona que tendría un hijo biológico que no sería su hijo y lo por lo menos extraño que esto resultaría).
Entiendo que el vacío legal respecto estos embriones es algo que debería de preocupar a nuestros legisladores, ya que ante interrogantes sin respuestas se generan situaciones muy desagradables para quienes en su momento quisieron congelar estos embriones, con el afán de ser papas, sin analizar -cosa lógica- que pasaría en caso de que se divorcien, ya que obviamente una persona que esta en esa situación no evalúa esto pueda pasar.
Tratando esta cuestión con la profundidad y conciencia debida, se podría llegar a obtener por ejemplo una ley que regule estas situaciones, para que en lo posible estas cosas no tengan que llegar a la justicia, y se sepa de antemano que sucedería ante un posible divorcio, la muerte del “futuro padre”, y cualquier otra situación q se pueda suscitar.
Creo esto debería tratarse a la mayor brevedad posible, ya que el hecho de que haya tantos embriones congelados en estos centros de fertilidad, y el aumento de estos a futuro, va a generar muchas complicaciones sin la existencia de una solución a qué hacer con ellos.
estoy de acuerdo con que este tema debe ser tratado como corresponde por una ley, ya que el fenomeno esta instalado en la sociedad pero todavía no hay leyes que lo regulen. En el caso de tener u pre- embrion creo que a la hora de ser implantado en la mujer deberia sin lugar a dudas estar el consentimiento del padre ya que ambos son responsable de esa vida y en una decision que se debe tomar en conjunto y no una parte imponerle a otra semejante responsabilidad. en segundo lugar estoy de acuerdo en que puede ser un muy buen recurso para la adopción pre- natal siempre y cuando logicamente las dos personas a las cuales pertenece el embrion esten de acuerdo. así como el alquiler de vientres es un fenomeno que esta en auge en distintas partes del mundo y que ayuda a parejas que no pueden a formar una familia, no veo el inconveniente de que con una legislación esto pueda llevarse a cabo sin inconveniente alguno.-
El derecho tiene la obligación de ir avanzando junto con la sociedad e ir adecuándose a sus necesidades, el increíble avance tecnológico de los últimos años, no se compara con el avance del derecho y es por eso que suceden estas problemáticas, a mi entender, no hay una postura correcta, porque según de que lado nos paremos podemos defender nuestra postura, y lo que mas problemática conlleva es que ninguna de las dos posturas esta mal, entonces el interrogante planteado al final que dice ¿Es un sujeto de derechos o no? Hay quienes diran que si y quienes que no, y esto sera asi hasta que no se llegue a un criterio uniforme que se plasme en una ley y ahora que pasa con la otra idea, que como bien dice el articulo, es mucho mas polemica, si no lo fuera sujeto de derecho, es decir no tiene derechos propios, es un recurso¿podrían venderse y comprarse? Bueno, una pregunta muy compleja de contestar, pero claramente para los que no es un sujeto podria comerciarse tranquilamente, pero esto parece un poco mas dificil que se de en nuestro contexto
Respecto al artículo, se calcula que en nuestro país hay unos 15.000 embriones congelados. No tiene un destino cierto: Podrían ser implantados, donados, utilizados con fines científicos, o incluso, descartados, sin que el Estado regule esa práctica.
Para algunos, detrás de ese vacío legal hay intereses económicos, para otros la dificultad de legislarse sobre el comienzo de la vida humana.
Hay parejas en donde ambos acuerdan congelar los embriones para preservar la fertilidad.
Pero sucede que en muchos casos, esa pareja se separa, los embriones quedan congelados y la mujer por lo general tiende a continuar con el tratamiento para lograr tener el hijo.
Claramente hay un vacío legal muy importante, ya que al momento de iniciar el tratamiento hay acuerdo de voluntades, pero no siempre ese acuerdo perdura en el tiempo.
Me parece que lo más adecuado sería legislar la fertilización, ponerle un marco legal para proteger principalmente la vida humana y sancionar también las conductas que no estén dentro del ámbito legal.
Como partidaria de la reproducción asistida para concebir bebés de forma artificial para aquellas mujeres infértiles, y dejando de banda por completo el tema moral, creo que sin llegar a hacer un mercado ilegal, todo lo que aporte soluciones para dar a luz y/o poder ser padres, bienvenido sea.
Concuerdo plenamente con este comentario. Como Ginecologos apoyamos esta noción.