Los alumnos de Derecho de la UBA tienen como tarea buscar noticias donde se encuentren temas relacionados con la economía y el derecho. En verdad, no es una tarea difícil ya que toda noticia tiene un componente jurídico y económico; sería más difícil encontrar una que no los tuviera. Pero tal vez no lleguen en su búsqueda hasta los suplementos especializados de los diarios.
En uno de ellos, sobre comercio exterior, publicado en La Nación, dos notas comentan un tema que involucra al derecho en su más alto nivel, aquél que hace referencia a los principios sobre los que se basa una república. En particular a esta pregunta: ¿puede un gobernante dar órdenes que no se conozcan hasta que el destinatario las reciba?, ¿puede establecer requisitos para un cierto trámite que no se dan formalmente a conocer?, ¿puede decidir que para realizar cierta actividad hace falta un permiso que luego otorgará a su discreción si se cumplen ciertas condiciones que dará a conocer al interesado?
El tema tiene que ver con la implementación de Licencias para Importar, conocidas como DJAI. Los dos artículos de referencia son:
“Un fallo previsible contra medidas lamentables”, de Enrique Barreira, abogado especializado en derecho aduanero: http://www.lanacion.com.ar/1780688-un-fallo-previsible-contra-medidas-lamentables
“Una decisión cantada, y no por eso menos frustrante”, de Ricardo Xavier Basaldúa, profesor de Derecho Aduanero y comercio exterior en la UBA, UCA, Universidad Austral y Universidad de San Andrés: http://www.lanacion.com.ar/1780845-una-decision-cantada-y-no-por-eso-menos-frustrante
El primer artículo resume así su contenido: “La sanción de la OMC contra la Argentina se basó en un patrón sistemático, no escrito, sancionatorio y duradero de restricciones a las importaciones”. La Organización Mundial del Comercio finalmente sancionó a Argentina por establecer barreras o prohibiciones a las importaciones sin dictar ninguna norma, simplemente “cajoneando” las solicitudes de permisos que no cumplieran con ciertos requisitos que los funcionarios consideraban oportunos.
Estos eran los siguientes: “Se acreditaron las restricciones en diferentes sectores negando las licencias o DJAI a quien no cumplía con estas condiciones: exportar por el equivalente a lo importado; reducir volumen o precio de importaciones; no girar utilidades o repatriar inversiones; realizar o incrementar inversiones, y/o otorgar mayor participación nacional a la producción.”
Estoy seguro que muchos alumnos estarán de acuerdo con alguna o todas esas condiciones. La mentalidad mercantilista es el default, creer que existe tal cosa como el derecho a comerciar, a exportar o importar, a girar utilidades, es la excepción, es solamente un adorno de la Constitución y un derecho arcaico que debe someterse a la voluntad de la mayoría.
Seguramente también serán de la opinión que hubo aquí un error de forma, que si el gobierno hubiera emitido resoluciones introduciendo esos requisitos para otorgar los permisos de importación, entonces todo hubiera estado bien. Ya que la forma jurídica es todo para una visión positivista del derecho. Claro, el problema es que entonces la OMC diría que eso no se puede hacer, que la Argentina disfruta del acceso al mercado de otros países porque todos han aceptado ciertas condiciones entre las que se encuentran que no se pondrán barreras a los productos argentinos exportados a, digamos, Uruguay, basados en criterios tales como que las empresas uruguayas exporten igual volumen hacia la Argentina, o que no remitan ganancias hacia este país, o que agreguen más participación nacional uruguaya en las exportaciones hacia Argentina.
Todo eso, seguramente, tiene mucho sentido. Pero hay un problema más básico que tiene que ver con derechos más fundamentales. Pensemos en los muchachos que producen las zapatillas Páez. Han puesto allí su creatividad y su trabajo, han invertido su capital. Su capital y su trabajo son “su” propiedad: no le han robado a nadie, ni han hecho fraude. ¿Tienen derecho a importar nuevas maquinarias o insumos para su producción, sí o no? ¿Por qué tienen que pedirle permiso a alguien si estarán pagando esas importaciones con su dinero en una transacción en la que ningún tercero puede decir que es perjudicado? Tal vez los alumnos de Derecho tengan respuestas para esto….
Interesante observación, no se si podré responder acertadamente a sus cuestionamientos, pero una de las primeras cosas que aprendemos los estudiantes de derecho es que NINGÚN DERECHO ES ABSOLUTO, si bien el derecho a trabajar y a comerciar están contemplados en nuestra constitución, los intereses individuales ceden frente al interés superior del Estado.
En cuanto a que si algún tercero es perjudicado me remito al derecho penal el cual nos habla de el bien jurídico protegido, para evaluar el daño, entonces se podría preguntar ¿Cual es el bien jurídico que hay que proteger? el del estado en su conjunto evaluando las transacciones macroeconomicamente, o desde el individuo en particular.
Si lo evaluamos desde el interés macro, en donde la suma de exportaciones hagan que la balanza comercial de un resultado negativo podría entenderse que esto es perjudicial para el Estado, por lo cual las regulaciones serían aceptables.
Entonces no puedo escaparme de mi formación y concluyo diciendo que es este un problema de formas, que con la publicidad adecuada, estaría correcta la regulación.
En lo que respecta al papel de la Argentina en materia de importaciones, lo que más me sorprende es que dicho país es uno de los miembros plenos del MERCOSUR (entendido éste como un organismo de integración subregional dentro del marco de la ALALC), y sin embargo, su política comercial, aduanera y macroeconómica (así como también la del resto de los miembros plenos) poco se adecúa a lo que este esquema de integración pretende. En efecto, al menos rigiéndome por su nombre, deduzco que lo que busca este bloque subregional es la instauración de un “mercado común”. Ahora bien, ello implica (básicamente) libre circulación de mercaderías, de capital, de servicios, de personas y de factores productivos. Asimismo también hay que remarcar que un mercado común ya implica un grado bastante desarrollado de integración (de hecho, es la etapa previa a una potencial instauración de una unión económica con o sin unión monetaria; y deja atrás a las etapas de zona de preferencias arancelarias, zona de libre comercio y unión aduanera). La cuestión, en definitiva, es que en el proceso de integración del MERCOSUR (y especialmente por parte de la Argentina) poco se ven las características propias de un “mercado común” (es más, a veces hasta cuesta divisar alguna de las características propias a las etapas anteriores a este grado de integración). Ante ello me pregunto: ¿Alguna vez se alcanzará este grado de integración? ¿Es lo que realmente la Argentina de hoy en día quiere o necesita? ¿Acaso el hecho de que las situaciones señaladas anteriormente no se concentren no representa ello un incumplimiento a las disposiciones del Tratado de Asunción (constitutivo del MERCOSUR)? El hecho de que alguno de los miembros plenos incumpla, ¿habilita al resto a incumplir? En el derecho interno argentino, ¿se podría interponer la Constitución Nacional como “excusa” ante dichos incumplimientos por no formar el tratado en cuestión parte del famoso “bloque de constitucionalidad”? Por cierto, ¿ello no sería incumplir con el art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”)?
En el posteo se plantean muchos interrogantes difíciles de contestar. Considero que la situación actual es intolerable y que la transparencia es fundamental para el sistema republicano. Si esta manera de actuar actual se plasmara en legislación estaríamos en igual situación como se plantea. Considero acertada la acotación de un comentario anterior en que ningún derecho es absoluto pero en situaciones tales como la de los páez existen una verdadera violación del derecho de trabajar y comerciar. Como paradoja creo que el aumento de la producción de páez beneficiaría al mercado interno.
Creo que siempre que hay una restricción a un derecho debemos preguntarnos qué finalidad tiene, proporcionalidad del medio respecto del fin junto con la razonabilidad del límite, y en qué norma se basa el gobernante/soberano que lo impone y la forma en que lo hace.
Empecemos por lo más fácil: la Secretaría de Comercio se encuentra en la órbita del Poder Ejecutivo Nacional. En las clases de Derecho Administrativo nos han enseñado que la Administración se caracteriza por organizar la vida «diaria», esos asuntos signados de inmediatez que no requieren la intervención de la Justicia para desarrollarse. Claramente, el comercio es algo que se destaca por la necesidad de soluciones ágiles y rápidas; en principio, no vemos problema en que un órgano administrativo se ocupe de ello.
En segundo lugar, tenemos la finalidad. También es claro que lo que se persigue es mantener un superávit comercial, aquella vieja cuenta que nos dice que hay que exportar más e importar menos para estar tranquilos. Detrás de esto hay una filosofía aplicada a la economía: uno de los fines está descubierto, por lo menos. Otro gran objetivo a la vista es evitar la fuga de divisas.
La proporcionalidad del límite tampoco admite discusiones. Si estamos todos de acuerdo en que vamos a poner un límite, es bastante limpia la conclusión: no quiero que importen, entonces pongo trabas.
Lo que veo con mayor crítica es la razonabilidad de la restricción y la forma de llevarla a cabo. Puede parecer exagerado traerlo a colación, pero uno de los pilares del republicanismo es la publicidad de los actos de gobierno. Nadie dice que no se pueda limitar un derecho (ningún derecho se ejerce de forma absoluta), pero cuando se lo hace deben respetarse las formas, pues esas formas son las reglas de juego de todos. Esa regla, junto con la obligatoriedad de fundamentar las decisiones, nos hace preguntar: ¿es arbitrario o no este límite que intentan imponerme? Si no es arbitrario, ¿se respetaron las formas pactadas?
Mi comentario apunta a plantear ejes para pensar la cuestión propuesta, más que a resolver interrogantes. Los conceptos que presenté en la primera oración me ayudaron a ordenar el problema y, si bien estoy lejos de tener una respuesta que me conforme, me conforma tener ciertas claves para debatir. Curiosamente, esas preguntas son las mismas que me hago con otras decisiones parecidas de este gobierno, sobre todo en lo que a límites se refiere (por ejemplo, el cepo al dólar, la presión tributaria, etc.).
El Estado puede decidir que para realizar cierta actividad hace falta un permiso que luego otorgará a su discreción si se cumplen ciertas condiciones que dará a conocer al interesado. ¿Cual es el problema de esto?
Un problema, como plantea el artículo, es la forma jurídica, es decir, de que manera la persona tiene conocimiento de las condiciones
Otro problema es que la Argentina, al ser parte de la OMC, tiene beneficios pero al mismo tiempo tiene obligaciones. Realmente si Argentina quisiera implementar las medidas de restricción que quisiera, debería dejar de pertenecer a la OMC, pero sin dudas, esto le traería mayores inconvenientes que las sanciones que le pueden imponer.
Y el último problema es que el cumplimiento de todas las condiciones impuestas por el Estado realmente no le conviene al empresario cumplirlas desde el lado del negocio y ganancias que podría obtener si tal restricción no existiese, cuya ganancia sería superior.
Desde mi punto de vista, el Estado establece restricciones con el fin de que el empresario y las empresas empiecen a producir dentro del país, con el objetivo de lograr la atracción de divisas y fomentar el incremento de la mano de obra dentro del país.
Sin lugar a dudas que las restricciones a las importaciones, estableciendo el mecanismo de las licencias para Importar (DJAI), que está tomando nuestro actual Gobierno Nacional son absolutamente erradas, improductivas, carentes de fundamentos fácticos y jurídicos, en todos los órdenes.
Está sumamente comprobado, por lo que pasó y pasa con Venezuela y por lo que ocurre en nuestro país, que tomar restricciones con tan alto grado de irracionalidad sólo generan atraso económico, inflación, sobre precios, escasez, disminución del crecimiento o peor aún decrecimiento económico, pérdida de productividad, desempleo, desinterés en invertir, etc. La mayor parte del mercado de capitales extranjeros queda absolutamente desalentado y desmotivado de invertir en Argentina con ésta clase de medidas, porque genera desconfiaza, incertidumbre, inclusive para el inversor local, un mercado sin reglas claras no es tan atractivo.
El Gobierno Nacional no puede dar órdenes infundadas sobre la marcha, que van a ser conocidas por las empresas sorpresivamente, sin previo aviso, el empresario o emprendedor tiene un plan económico a seguir, y de repente se encuentra con una situación que lo supera. Éstas medidas no admiten revisión, no da la posibilidad de interiorizarse previamente. El Estado no puede establecer requisitos sorpresivos, cambiantes, sin aviso previo para un trámite sin las formalidades oficiales, claridad y transparencia necesarias. No pueden decidir a discreción actividadades que atentarán contra la producción, el empleo y el crecimiento del pbi.
Es absolutamente ilegal que Argentina establezca barreras y prohibiciones a las importaciones sin dictar ninguna norma. “Cajonear” solicitudes de permisos que no cumplan con los requisitos que los funcionarios crean sorpresivamente, sin transparencia, ni claridad es una clara desobediencia a muchísimos tratados internacionales.
Todas éstas determinaciones atentan contra la Constitución Nacional y muchos tratados internacionalestales como: Mercosur, Unasur, OMC, ALADI, CNUCYD, ONUDI, etc., podríamos enumerar cientos de artículos que son seriamente atacados por éstas medidas, ya que ocasionan que Argentina incurra en responsabilidad internacional, permitiendo accionar a los países miembros de dichos tratados contra Argentina, pudiendo tomar serias sanciones internacionales que destrozan nuestra economía, cerrándola más aún, volviéndola más improductiva, etc.
Hay que analizar la cuestion en torno a los princios rectores de nuestro sistema juridico asi como el sistema propiamente dicho. En nuestros tiempos teniendo en cuenta que estamos hablando de un modelo republicano en democracia en el cual el poder estatal se encuentra limitado, se exige como principio la publicidad de los actos de gobierno y una reserva de ley que prohibe que se limiten derechos sin ley, y ley sin un fin, y mas aun en los casos en que aquello represente una restriccion o limitacion a un derecho. Como se ha dicho en los anteriores comentarios ningun derecho es ilimitado pero tampoco lo es la actividad estatal y en el caso en particular podriamos decir que se esta violando el principio de lagalidad consagrado por la constitucion ya que si bien no es exigida una ley para aquellos actos realizados por la administracion debido a la facultad discrecional de esta, si es exigido un procedimiento para llevarlos a cavo el cual en el caso se ha evitado a mi entender para evitar dictar normas contrarias a los tratados pactados con otros paises con relacion a importaciones lo que aun es mas grave ya que ademasse daña al mismo tiempo la seguridad juridica sobre la que se sustenta una nacion y la cual es garantia de los hombres que viven en sociedad.
El vocablo República deriva del latín res publica, que significa «cosa del pueblo».
La forma republicana está basada en la división, control y equilibrio de los poderes y tiene como fin último la garantía de las libertades individuales. Los principios que la inspiran son: Constitución escrita, separación de poderes, elegibilidad de los funcionarios, periodicidad de los mandatos, responsabilidad de los funcionarios, publicidad de los actos de gobierno y existencia de partidos políticos.
La existencia de una Constitución escrita que establece las responsabilidades de los funcionarios, la forma de su elección y la publicidad de los actos de gobierno, facilita el control ciudadano de los poderes instituidos.
Basados en esta definición queda claro que el gobierno tiene la obligación de dar a conocer las órdenes de manera anticipada al destinatario y que no debe establecer requisitos para un cierto trámite, que no se den formalmente a conocer.
Sin lugar a dudas estás actividades (Licencias para importar o DJAI) deben ser debidamente regularizadas y si se contraponen a lo normado por la OMC, se deberán buscar las soluciones dentro de los acuerdos aceptados por el país.
En cuanto a que si puede decidir que, para realizar cierta actividad, hace falta un permiso que luego otorgará (el gobierno) a su discreción, si se cumplen ciertas condiciones que dará a conocer al interesado, debemos tener en cuenta que no todos los solicitantes son como los Páez, a quienes muy probablemente no se les restringirían las importaciones de maquinarias, si éstas solo se pudieran conseguir en el exterior, y tuvieran como objeto el aumentar la producción para exportarla, ya que el egreso e ingreso de divisas (a futuro) estaría equilibrado.
Por el contrario, hay muchos ejemplos como el de Telefónica de Argentina que siendo de propiedad española, en los años 90′, le compraba a Telefónica Equipos, que era de Telefónica de España, los teléfonos semipúblicos (naranjas) a un precio muy superior al que se podían adquirir, de fabricación nacional, en la de Argentina. Esta operatoria les permitía girar utilidades encubiertas.
La discrecionalidad no es el camino y por lo tanto deben buscarse mecanismos de control que puedan diferenciar unas operaciones de otras, a los pequeños fabricantes y pequeñas empresas, de otros como son los grandes laboratorios, las fábricas de automotores, las grandes empresas de servicios, etc..
Son las decisiones de la política las que determinan la economía, y éstas son dinámicas y, por lo tanto, se van ajustando a las circunstancias del momento. Durante los años 70′, se decidió que el modelo económico a seguir era el desarrollo especulativo-financiero, sostenido por el endeudamiento externo. Modificar este modelo por uno de desarrollo industrial requiere, entre otras cosas, de medidas temporales, que no siempre son fáciles de tomar y que en este caso están impulsadas por la crisis financiera internacional, el juicio con los «fondos buitres», el escaso ingreso de inversiones, etc., que condicionan al sistema cambiario y le generan escasez de divisas al país.
En el caso de los Páez, tienen que presentar la DJAI, aunque estén pagando esas importaciones con su dinero, en una transacción en la que ningún tercero puede decir que es perjudicado en forma particular, porque se ven afectadas las reservas de divisas del BCRA, lo cual puede, según el caso, ser perjudicial para todos los argentinos.
La apertura indiscriminada de las importaciones de los años 90′ trajo aparejado el quiebre de grandes sectores de la industria nacional (textil, juguetes, etc.), con la consiguiente pérdida de puestos de trabajo, lo cual generó una hiper-desocupación con todas sus consecuencias sociales.
Finalmente, todo individuo tiene el derecho de comerciar libremente, siempre que, en su actividad, cumpla con las normas establecidas en defensa del interés general.
En definitiva, todo ciudadano que sienta que su derecho se ve restringido arbitrariamente, puede recurrir al Poder Judicial en defensa de sus intereses, porque de eso se trata el sistema republicano de gobierno.
¿Tienen derecho a importar nuevas maquinarias o insumos para su producción, sí o no?
Definitivamente el derecho legal existe en nuestro ordenamiento jurídico. Existe desde una visión positivista del derecho, pues está plasmado en la Constitución Nacional, artículos 14 -derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita, a comerciar y a usar y disponer de su propiedad- y 17 -derecho de propiedad-. Y también existe porque este derecho es esencial como parte de la organización básica del comercio y la economía nacional e internacional; todo lo que es el acceso a la modernización del capital para poder tener un producto más competitivo y por ende una mayor rentabilidad es legítimo. El conflicto surgirá cuando, a partir del ejercicio de este derecho, se vean deteriorados otros derechos de los ciudadanos. Y aquí podríamos plantear la cuestión jurídica haciendo una analogía con los principios más básicos y conocidos de la economía. Supongamos que el óptimo de Pareto del Derecho sería aquél punto donde todos losciudadanos gozan de los derechos sin que el ejercicio de ningún derecho por parte de las personas ponga en peligro o deteriore el derecho de otras. A este punto intenta arrimarse la ley al ser establecida para organizar el funcionamiento de la sociedad. O a ello debería arrimarse. Sin embargo, así como en la realidad económica no se llega jamás al óptimo, tampoco en al realidad legal, y constantemente las desigualdades entre los derechos de unas y otras personas chocan se vuelven notorias y preocupantes. Es por eso que en una república, donde los poderes divididos del Estado deben velar por la creación, ejecución y cuidado de normas que protejan y expandan los derechos de los ciudadanos, el trabajo por llegar hacia ese óptimo es intenso. Volviendo al planteo del artículo en cuestión que estamos comentando, es probable que, en un contexto económico para nuestro país donde el egreso de divisas (dólares) perjudica al mercado interno por la situación en que se halle la economía en ese momento, el gobierno insista en oponer medidas que restrinjan la salida de dólares. Esto lo hace, o supuestamente lo haría, entendiendo que de esta manera protege el bien común de la Nación, su economía, de peores consecuencias que si los dólares se fueran, haciendo parecer que el perjuicio que sufren estos productores de zapatos de no poder renovar su capital es menor. Pero no lo es cuando esto vemos que le ocurre a cada productor en todo el país; finalmente, la medida es contraproducente, y hasta empeora la situación económica.