Un tema complicado con un enfoque diferente: patentes y derechos de propiedad intelectual

El tema de las patentes y los derechos de propiedad intelectual siempre ha sido complicado y divide al campo liberal en pro y contra casi por mitades. Por eso es interesante encontrar un artículo que abre la perspectiva de análisis. Se titula “Intellectual property, complex externalities, and the knowledge commons” por Nathan Goodman del F.A. Hayek Program for Advanced Study in Philosophy, Politics, and Economics, Mercatus Center, George Mason University. y Dr. Otto Lehto, Classical Liberal Institute, New York University, NYU School of Law: https://ssrn.com/abstract=4548526

“La propiedad intelectual (PI) puede internalizar externalidades positivas asociadas con la creación y el descubrimiento de ideas, aumentando así la inversión en esfuerzos para crear y descubrir ideas. Sin embargo, la legislación sobre propiedad intelectual también provoca externalidades negativas. Los derechos de propiedad intelectual estrictos aumentan los costos de transacción asociados con el consumo y la construcción de ideas existentes. Esto provoca una tragedia de los anticomunes, en la que recursos valiosos están subutilizados y subdesarrollados. Al desincentivar los proyectos creativos que se basan en ideas existentes, la protección de la propiedad intelectual, incluso si aumenta la innovación original, puede reducir inadvertidamente la tasa de innovación iterativa. El efecto neto de la legislación sobre propiedad intelectual sobre la innovación y el bienestar depende de la magnitud relativa de estas externalidades positivas y negativas. Sostenemos que el régimen actual probablemente sufre de una protección de la propiedad intelectual excesiva y excesivamente rígida. Esto motiva la búsqueda de alternativas y complementos institucionales. Sugerimos que un régimen monocéntrico de derechos de propiedad intelectual puede no ser la única manera, ni la más eficiente, de internalizar las externalidades positivas de la innovación. La economía del conocimiento apoya el surgimiento de formas diversas y policéntricas de autogobierno desde abajo, lideradas tanto por el mercado como por la comunidad, que implican la coproducción ciudadana de las normas y prácticas de creación y descubrimiento intelectual.”

¿La tecnología (los NFTs) podría traer una solución al polémico tema de las patentes de invención?

La discusión sobre los derechos de propiedad intelectual es interminable. Siempre he pensado que la solución definitiva al problema podría llegar de la mano de la innovación tecnológica que vuelva obsoletas a las patentes. ¿Será ésta la solución que espero? Se trata de “tokenizar” las patentes. No sé si lo entiendo del todo. Aparece en este artículo: “Patents and intellectual property assets as non‑fungible tokens; key technologies and challenges”, por Seyed Mojtaba Hosseini Bamakan, Nasim Nezhadsistani, Omid Bodaghi & Qiang Qu, publicado en Scientific Reports de la conocida revista Nature: https://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/2304/2304.10490.pdf

“Con el desarrollo explosivo de las finanzas descentralizadas, somos testigos de un crecimiento fenomenal en la tokenización de todo tipo de activos, incluidos acciones, fondos, deudas y bienes raíces. Al aprovechar la tecnología blockchain, los activos digitales se agrupan en términos generales en tokens fungibles y no fungibles (NFT). Aquí, los tokens no fungibles se refieren a aquellos con propiedades únicas y no sustituibles. NFT ha atraído mucho la atención y sus protocolos, estándares y aplicaciones se están desarrollando exponencialmente. Se ha aplicado con éxito a obras de arte de fantasía digital, juegos, coleccionables, etc. Sin embargo, falta investigación sobre el uso de NFT en temas como la propiedad intelectual. Solicitar una patente y una marca comercial no solo es un proceso largo y lento, sino también costoso. NFT tiene un potencial considerable en el dominio de la propiedad intelectual. Puede promover la transparencia y la liquidez y abrir el mercado a los innovadores que buscan comercializar sus invenciones de manera eficiente. El objetivo principal de este artículo es examinar los requisitos para presentar activos de propiedad intelectual, específicamente patentes, como NFT. Por lo tanto, ofrecemos un marco conceptual de patentes basado en NFT en capas. Además, se destacan una serie de desafíos abiertos sobre las patentes basadas en NFT y las posibles direcciones futuras. El marco propuesto proporciona elementos fundamentales y orientación para que las empresas aprovechen las NFT en problemas del mundo real, como la concesión de patentes, la financiación, la biotecnología, etc.”

Una discusión que, por ahora, no parece terminar: el papel de las patentes en la innovación

El tema de las patentes siempre ha sido difícil y complicado. Pareciera que no podemos ofrecer un sistema ideal para hacer frente al carácter “público” de las ideas e innovaciones, y todo lo posible se limita a sistema que, por supuesto, tienen claras imperfecciones. Mucho se ha escrito al respecto y mucho más se escribirá. En un ensayo, que es la introducción a un libro y se titula THE BATTLE OVER PATENTS: HISTORY AND THE POLITICS OF INNOVATION, Stephen H. Haber, de Stanford, y Naomi R. Lamoreaux de Yale, lo tratan: Working Paper 28774: http://www.nber.org/papers/w28774

“Este ensayo es la introducción a un libro del mismo título, próximo a publicarse en el verano de 2021 de Oxford University Press. El propósito es documentar las formas en que los sistemas de patentes son productos de las batallas por el excedente económico de la innovación. Las características de estos sistemas toman forma a medida que los intereses en diferentes puntos de la cadena de producción buscan ventajas en cualquier forma que pueden, y en consecuencia, están llenos de imperfecciones. La pregunta histórica interesante es por qué los sistemas de patentes al estilo estadounidense con todas sus imperfecciones han llegado a dominar otros métodos de fomentar la actividad inventiva. Los ensayos en el libro sugieren que la creación de un comercio pero el derecho de propiedad temporal facilita la transferencia de conocimientos tecnológicos y, por lo tanto, fomenta una ecología descentralizada altamente productiva de inventores y empresas.”

Tal vez el día de mañana la tecnología permitirá generar un derecho de propiedad que no sea una creación legislativa. Mientras eso no suceda, la polémica seguirá.

Más gobierno en la innovación ayuda a las burocracias internacionales, no a los ciudadanos

El Secretario General de las Naciones Unidas, Ban Ki-moon, creó un Panel de Alto Nivel sobre el Acceso a Medicamentos con el objetivo de “revisar y evaluar propuestas y recomendar soluciones para remediar la incoherencia política entre los justificados derechos de los inventores, las normas internacionales sobre derechos humanos, las reglas comerciales y de salid pública en el contexto de las tecnologías de la salud”.

Medicamentos

El Secretario General dice que la decisión es “consistente con los hallazgos y recomendaciones de la Comisión Global sobre el VIH y la Ley”, pero el problema es que dicha comisión ya tiene una visión sesgada del tema, lo cual limita la tarea del nuevo Panel. En un Documento de Trabajo titulado “Acceso de Medicamentos: el papel de la ley y política de Propiedad Intelectual”, escrito por Mohammed El Said y Amy Kapczynski, los autortes concluyeron:

“Después de más de 15 años de experiencia con el TRIPS (Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), y bajo la sombra de un creciente número de acuerdo TRIPS-plus, está claro que el régimen de Propiedad Intelectual (PI) existente reduce el acceso a medicamentos en los países en desarrollo. Los gobiernos, las organizaciones sociales, activistas del SIDA y agencias de la ONU, durante esos años han realizado grandes esfuerzos para generar estrategias que protejan el acceso a medicamentos en el contexto del TRIPS. Mucho se puede hacer en este sentido, como muestran las páginas precedentes. Pero esto no nos debe cegar ante una simple realidad: no hay duda ya que un sistema internacional diferente, uno que no requiera o aliente a los países en desarrollo a proveer patentes para medicamentos, daría como resultado el acceso a medicamentos asequibles para mucha más gente”.[1]

Ahora, el Panel ha dado a conocer su informe[2] confirmando esta visión, y si bien reconoce la existencia de muchas razones “por las que la gente no obtiene el tratamiento a la salud que necesita, incluyendo, entre otros, sistemas sanitarios con pocos recursos, falta de suficientes trabajadores sanitarios cualificados y entrenados, desigualdades entre y dentro de países, barreras regulatorias, pobre educación sanitaria, indisponibilidad de seguros para la salud, exclusión, estigma, discriminación y derechos exclusivos de comercialización”, siempre hay un ‘sin embargo’, y el Informe continúa: “Sin embargo, el mandato del Panel de Alto Nivel se centra en un aspecto de un complejo desafío: las incoherencias entre los derechos humanos internacionales, el comercio, los derechos de propiedad intelectual (PI) y los objetivos de salud pública”.

Otros temas son dejados de lado sin siquiera una evaluación de su importancia relativa: temas que básicamente ponen la responsabilidad en el mal manejo gubernamental de los sistemas de salud son ni siquiera mencionados, para poner énfasis en un sistema de innovación privada que funciona básicamente bien. Sólo se consideran los conflictos que surgen de políticas comerciales y sanitarias relacionados con acuerdos comerciales, y no se consideran las barreras al intercambio comercial en medicamentos y productos y servicios relacionados con la salud. Para el Informe, la ineficiencia de los gobiernos es no hacer uso de las flexibilidades del TRIPS y ceder ante presiones políticas o económicas, y no sus propias políticas de salud.

Las recomendaciones del Alto Panel van todas en la misma dirección: hacia un sistema de innovación de la salud planificado y regulado por el gobierno. Más uso de flexibilidades del TRIPS, licenciamiento compulsivo, financiamiento estatal de la investigación, más inversión gubernamental de tecnologías de la salud, mandatos a las empresas privadas y, como es de esperar, más poder a las organizaciones multilaterales y al recurrente pedido de más ‘coordinación’ entre las burocracias internacionales.

Por cierto que hay muchas incompatibilidades entre el acceso a medicamentos y ciertos temas, pero los derechos de propiedad intelectual no son uno de ellos, o al menos están lejos de ser el más importante. Un informe reciente del Hudson Institute muestra que ‘el actual sistema de propiedad intelectual no ha negado a millones de pobre el acceso a medicinas ARV u otras. Las patentes no han sido la causa del alto costo de los medicamentos para los pobres, o de que haya limitada investigación sobre nuevas drogas, o ha puesto en desventaja a productores locales. Por el contrario, como muestra este trabajo, el sistema de propiedad intelectual ha alentado la innovación que ha salvado millones de vidas, dando a los pobres acceso a terapias que salvan vidas. El actual sistema ha permitido que se produzcan rápidamente sustitutos genéricos producidos localmente y a bajo costo para atender a la demanda de drogas de alta calidad, seguras y efectivas, en todo el mundo”.

¿Dónde está la ‘incompatibilidad’ que el Alto Panel está buscando? De nuevo, según el informe de Adelman y Norris: “Las principales barreras –citadas por agencias especializadas de la ONU, muchas organizaciones de la sociedad civil y otros stakeholders que hacen uso de la investigación científica- no son las patentes y los precios. Son los problemas endémicos de pobreza descriptos en este informe. Ellos incluyen la falta de buena gobernabilidad, pobres sistemas de distribución e infraestructura física, escasez de instalaciones sanitarias y proveedores, insuficiente gasto público en salud, corrupción, impuestos y tarifas en medicamentos, y la falta de políticas que promuevan el crecimiento económico e incentivos para que las personas y las empresas desarrollen nuevas tecnologías para que sus países crezcan y prosperen”.[3]

Un estudio publicado recientemente por la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) en Ginebra, sugiere que el verdadero problema que el Panel que llamado a considerar –las patentes como una barrera de acceso- está sobredimensionado, ya que el 95 por ciento de las drogas en la Lista de Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS) ya no tienen patentes, y los fabricantes además no las aplican en los países más pobres.[4]

Es importante destacar que el peso de las enfermedades en los países en desarrollo está cambiando desde las infecciosas a las crónicas, no contagiosas, como el cáncer, la diabetes y las enfermedades cardiovasculares; enfermedades más tradicionalmente asociadas con los países más ricos, y en los que más se concentra actualmente la investigación y el desarrollo. Lo que significa que, a medida que los perfiles de enfermedades convergen, la misma investigación biomédica que beneficia a los ciudadanos de los países desarrollados beneficiará a los de los países pobres. Cualquier ‘solución’ que reduzca los incentivos a la investigación biomédica en estas áreas es probable que también afecte severamente a las poblaciones de los países más pobres.[5]

En conclusión: el así llamado ‘enfoque de mercado’ (el que ha dado a la Humanidad todos los actuales productos y servicios de salud) puede, por cierto, no ser perfecto (si alguien puede definir lo que sería la perfección en este campo). Igual con el sistema de patentes (que ciertamente puede ser abusado). Pero más planificación e intervención gubernamental, particularmente en el área de la innovación donde los gobiernos han sido tradicionalmente incompetentes, es un paso que puede promover la salud del sistema burocrático internacional, pero no la del resto de nosotros, incluyendo a los más pobres y destituidos.

[1] El Said, M., and Kapczynski, A., (2011), Access to medicines: The role of intellectual property law and policy. Working Paper prepared for the Third Meeting of the Technical Advisory Group of the Global Commission on HIV and the Law, 7-9 July 2011.

[2] United Nations Secretary-General’s High Level Panel on Access to Medicines (2016); Report of the UNITED NATIONS SECRETARY-GENERAL’S HIGH-LEVEL PANEL ON ACCESS TO MEDICINES: Promoting innovation and access to health technologies; September 2016.

[3] Adelman Carol, Dr. P.H. & Jeremiah Norris (2016), The Patent Truth About Health, Innovation and Access, Research Report, Washington, D.C.: Hudson Institute, June 2016

[4] Beall, Reed F (2016), Patents and the WHO Model List of Essential Medicines (18th Edition): Clarifying the Debate on IP and Access; World Challenges Brief, WIPO.

[5] Nugent, Rachel (2008), Chronic Diseases in Developing Countries Health and Economic; Annals of the New York Academy of Sciences · February 2008.