La increíble historia de la minería en Estados Unidos: derechos de propiedad y emprendedores

Posted on 9 febrero, 2023 por Martin Krause

La historia sobre le exploración y explotación de la minería, de los recursos del subsuelo, en los Estados Unidos es increíble. Es la historia de emprendedores y aventureros que desarrollaron una enorme actividad productiva bajo un marco de normas basado en el derecho de propiedad de los recursos del subsuelo, algo que en América Latina no sucede, ya que los Estados se apropiaron de ese recurso y viven de él otorgando permisos y licencias.

Esa historia es contada en este artículo: “Natural Resource Property Customs” por Monika U. Ehrman; Charles J. and Inez Wright Murray Distinguished Visiting Professor at SMU Dedman School of Law; 41 UCLA J. ENVTL. L. & POL’Y __ (forthcoming 2023):

Ehrman, Monika, Natural Resource Property Customs (2022). 41 UCLA Envtl. L. Rev. __ (2023 Forthcoming), SMU Dedman School of Law Legal Studies Research Paper Forthcoming, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4206751

“La historia de la minería es la historia de la civilización. Desde el desarrollo de moneda metálica y herramientas rudimentarias hasta la extracción de combustibles fósiles y minerales de tierras raras necesarios para la tecnología de energía renovable, la minería es fundamental para el avance humano. La civilización estadounidense no es diferente. El país poseía una abundancia de riqueza mineral, junto con el ingenio minero de un cuerpo diverso de inmigrantes; pero, en última instancia, fue un sistema único de propiedad que fluía de las costumbres de los recursos naturales lo que permitió que floreciera el desarrollo minero y la acumulación de riqueza. Estas costumbres fueron desarrolladas por comunidades mineras globales durante siglos e incluso milenios. Fueron traídos a los Estados Unidos en el siglo XIX, donde echaron raíces y finalmente se promulgaron como la Ley General de Minería de 1872, que sigue vigente en la actualidad. En una era de exploración espacial, comercio electrónico e Internet, el país sigue la misma ley minera de la era de la Guerra Civil, promulgada antes de la invención de la bombilla y el automóvil. Además, es la misma ley minera en la que aparentemente el gobierno estadounidense y las instituciones privadas pretenden basarse para empresas extraterrestres (y extrajurisdiccionales) para la minería de asteroides y luna. Debido a estas costumbres mineras originales, el gobierno de los EE. UU. todavía no recauda ningún ingreso por regalías ni siquiera sabe qué se produce a partir de las minas de roca dura en tierras de dominio público. Estas minas de roca dura incluyen los minerales críticos necesarios para los proyectos de energía renovable y otras tecnologías modernas. Este artículo examina la historia de las costumbres de los recursos naturales estadounidenses en los sistemas mineros y cómo esas tradiciones de propiedad consuetudinarias finalmente llevaron a nuestras leyes mineras actuales. En última instancia, concluye que el futuro de la minería estadounidense en la Tierra y en el espacio requiere con urgencia una reforma del derecho que se aleje de las costumbres formadas durante la antigüedad.”

La renta petrolera, la propiedad del subsuelo y los Escolásticos Hispanos

Posted on 8 junio, 2014 por Martin Krause

Un artículo sobre la “renta petrolera” me permite vincular algunos temas que me ha tocado ver en estos últimos días. Publicado en La Nación, comenta que “la disputa entre el gobierno nacional e YPF, por un lado, y las provincias petroleras, por el otro, publicada por LA NACION hace unos días, tendrá consecuencias negativas para enfrentar la crisis energética. Se trata de una disputa sobre cómo regular y distribuir una renta petrolera que aún no existe (Vaca Muerta o no convencionales) y que tardará mucho más en llegar si no hay una política de Estado común.” http://www.lanacion.com.ar/1699143-una-pelea-que-pone-en-riesgo-el-futuro-de-vaca-muerta

El autor se refiere a los elementos de la disputa: “Un punto central en la disputa es definir quién tiene el poder de fijar la política petrolera y legislar. Si bien las provincias tienen el «dominio originario» de sus recursos naturales por el artículo 124 de la Constitución Nacional, también es claro el art.75 inc.12 de la Constitución y la ley 26197 (llamada ley corta), en el sentido que corresponde al gobierno nacional legislar y fijar las políticas en materia de hidrocarburos. Sin embargo, casi todas las provincias petroleras han sancionado leyes de hidrocarburos que de por sí son inconstitucionales y que además contradicen aspectos importantes de la ley de hidrocarburos nacional (17.319), creando un caos regulatorio. A favor de las provincias puede señalarse que desde 2002, con la creación de los derechos de exportación no coparticipables y la ley de emergencia económica que prácticamente congeló los precios de los hidrocarburos, el Gobierno se ha venido apropiando ilegítimamente de parte del valor de los recursos.”

Aunque los abogados lo llamen de otra forma, desde nuestra perspectiva hay un problema de derechos de propiedad. Pero lo que quisiera comentar del artículo es esta breve referencia:

“En noviembre del año pasado, en Corea del Sur y en el marco del último Congreso Mundial de la Energía, el CEO saliente de Shell, Peter Voser, dijo que no creía que en otros países del mundo se pudiera dar el «boom» de los hidrocarburos no convencionales como se viene dando en EEUU. Una de las principales razones en que fundó su predicción fueron las características únicas del régimen legal de los EE.UU., en donde el superficiario es el dueño de los recursos del subsuelo.”

Respecto a este último punto, todos los países latinoamericanos hemos mantenido la legislación colonial que asignaba la propiedad del subsuelo al rey de España, el que fue reemplazado por los estados nacionales luego de la independencia. Quien más ha investigado y escrito sobre este tema es Guillermo Yeatts: http://www.guillermoyeatts.com.ar/

Pero he aquí que para asistir a un coloquio de Liberty Fund tengo que leer algunos capítulos del libro de Alejandro Chafuen: “Faith and Liberty: The Economic Thought of the Late Scholastics”, quien señala que estos autores, herederos de la tradición de Tomás de Aquino, también conocidos como la “Escuela de Salamanca” o “Escolásticos Hispanos”, aunque eran de distintas ciudades, y a pesar de encontrarse bajo el poder del soberano que se asignara para sí esos recursos, favorecían el mismo principio.

“Pedro de Ledesma, siguiendo el razonamiento de San Antonino, remarcó que aquellas cosas que nunca han tenido dueño ‘pertenecen al que las encuentra, y éste no comete robo al apropiarse de dichos bienes’.”

“Si la ley natural dice que un tesoro pertenece a quien lo encuentra,…, es lógico concluir que todo lo que sea ubicado por la naturaleza bajo la superficie razonablemente pertenezca al dueño de la superficie. Los Escolásticos citaban el ejemplo de los depósitos minerales y metálicos. Salón expresó explícitamente que “Los minerales y depósitos de oro y plata, como también cualquier otro metal en su estado natural, pertenecen al dueño de la tierra y son para su beneficio”. Más de un siglo después, el autor escolástico tardío P. Gabriel Antoine (1678-1743) juzgó que: “las piedras, carbón, arcilla, arena, minas de hierro, plomo, que se encuentran en la tierra de alguien, pertenecen al propietario de la tierra. En efecto, son parte de la tierra, porque ésta no consiste solamente en la superficie sino en su total profundidad hasta el centro de la Tierra, y allí es donde podemos encontrar estos frutos. Y lo mismo puede decirse de depósitos de metales.”

“Uno de los autores que influyó mucho en los Escolásticos Hispanos, Sylvestre de Priero, argumentó que la ley que atribuye al príncipe todos los tesoros encontrados por otros, aun si fueran encontrados en terrenos privados, era violenta y contraria al derecho natural y común. Sylvestre criticó el comentario de Paludano según quien por tradición todos los tesoros pertenecen al príncipe, sin importar donde se los encuentre. Domingo de Soto señaló que esta tradición: “no ha sido introducida en ninguna sociedad bien organizada…., y si fue aplicada en algún lugar, lo fue a través de la fuerza y contra la ley natural y civil.”

Petróleo, subsuelo y pueblos originarios

Posted on 2 mayo, 2014 por Martin Krause

Surgió ahora un debate acerca de la definición de políticas sobre el petróleo en relación a una iniciativa impulsada por el presidente de YPF, Miguel Galuccio, que implica darle mayor control al estado nacional sobre el recurso petrolero: http://www.lanacion.com.ar/1686477-malestar-por-el-plan-oficial-para-limitar-el-control-provincial-del-petroleo

Las provincias estarían resistiendo este avance sobre lo que entienden es un recurso que les pertenece. Esto, obviamente, plantea una discusión sobre el derecho de propiedad.

Un funcionario de la provincia de Neuquén es citado afirmando que “»Neuquén detenta, como todas las provincias, el dominio del gas, el petróleo y el agua.”. Es decir, la Constitución otorga el derecho de propiedad a las provincias. Pero luego, resulta que ese derecho de propiedad es relativo. Comenta el senador Fernando “Pino” Solanas: «Vamos de un error a otro. Desde que el dominio quedó en manos de las provincias en 1994 y la política energética es potestad del gobierno nacional tenemos una fractura».

Es decir, que el derecho de propiedad es limitado, ya que las provincias son “propietarias” y pueden otorgar concesiones para la explotación del recurso, pero luego cuestiones tales como el precio del recurso es una decisión del gobierno nacional. Esto significa que las provincias, no “poseen” el recurso en tanto no pueden ejercer uno de sus componentes básicos que es el uso y disposición, no pueden decidir a qué precio ofrecen el recurso. Esa “fractura” que señala Solanas es claramente un problema, ya que divide el derecho de propiedad entre dos “propietarios”, lo cual genera el conflicto que la noticia analiza.

Existen distintas alternativas en cuanto a la definición de la propiedad sobre recursos tales como el petróleo o el gas. Guillermo Yeatts ha estudiado la asignación de derechos de propiedad sobre estos recursos en América Latina: http://www.guillermoyeatts.com.ar/libros_robo_subsuelo.htm

Para considerar las opciones posibles, tengamos en cuenta las siguientes:

El subsuelo podría ser propiedad del dueño de la superficie. Esto ocurre en algunos estados en Estados Unidos. Genera un fuerte incentivo a que el propietario de la superficie explore, o permita a otros explorar, ya que si se encuentra el recurso recibe una poderosa recompensa.
El recurso podría ser propiedad de quien lo descubra primero. Esto significa que no es ya el “superficiario” sino quien llegue primero al recurso. La alternativa 1., es producto de una tecnología de perforación en la que se perfora verticalmente hasta llegar al yacimiento, y por ello es clave el acceso desde la propiedad de quien posee la superficie. Pero ahora, se puede perforar tanto vertical como horizontalmente. Es decir, puedo perforar en mi propiedad, pero luego avanzar hacia los costados lo que sea necesario. Entonces, ya no importa tanto quien sea el dueño de la superficie sino quien llega primero al yacimiento descubierto.
El recurso puede ser propiedad del estado local, provincial o nacional.

En este sentido, parece ser un error que, como dice Solanas, el “dominio” quede en unos y la “política” quede en otras manos. Un estado provincial puede tener la propiedad, pero si luego la establecen las condiciones de venta y el precio entonces su dominio es más que limitado

Es necesario que se unifique el derecho de propiedad. La propuesta actual avanza hacia una mayor división entre “dominio” y “política”. Seguramente hasta preferirían que ambas estuvieran en manos del estado nacional, pero bien podría ser al revés, que ambas estuvieran en manos de los propietarios, en este caso, los gobiernos provinciales.

Por supuesto, creo que mayor sería el incentivo a producir si ambos estuvieran en manos del superficiario o del primer ocupante, pero la propiedad estatal del subsuelo, heredada en la colonia de la propiedad que el rey tenía de sus dominios parece lo único que puede considerarse. Sin embargo, sería de gran beneficio para los ahora llamados “pueblos originarios”, ya que serían propietarios de esos recursos y verían los beneficios de explotarlos. En el esquema actual, lo peor que le puede pasar a una comunidad de estas es que se descubra petróleo o gas, porque es apropiado por el estado provincial, asignado en concesiones y vaya a saber si vuelve algo de las regalías que se cobran. Ante esa circunstancia, no extraña que se opongan a todo desarrollo, también de minería, pero habría que ver si pensarían lo mismo en caso de ser propietarios.