¿Cuánto de Nuevo tiene “Law & Economics”? ¿Para determinar culpabilidad o el monto de la pena?

Con los alumnos del Master en Environmental Economics de la UFM, vemos la materia Law & Economics, donde comenzamos con un interesante artículo de Juan Carlos Cachanosky donde hace referencia a la relación entre el Derecho y la Economía y la visión del derecho que tenían los clásicos. Aquí algunos párrafos:

“Derecho y economía no son dos ciencias independientes. Por el contrario son dos caras de una misma moneda. El mercado no es otra cosa que intercambio de derechos de propiedad y esto requiere de contratos y, por lo tanto, de un sistema legal que facilite o entorpezca estos contratos. O, en otras palabras, de un sistema legal que potencie o debilite el intercambio.

Las leyes tienen consecuencias sobre las acciones e incentivos de los individuos. Por lo tanto tienen consecuencias sobre el intercambio y el funcionamiento eficiente del mercado. El jurista que ignore cómo funciona el mercado no tiene idea de la manera en que repercute la legislación sobre el bienestar económico de la población. Como el economista que ignore los principios fundamentales del derecho no tiene idea del marco jurídico implícito en su teoría.

Durante un buen tiempo la economía se estudiaba dentro de la carrera de derecho y tal vez por este motivo los antiguos abogados tenían una mejor comprensión del mercado que los economistas matemáticos. La gran paradoja de la economía matemática es que buscando “rigurosidad” generó teorías estériles pero fundamentalmente inconsistentes.

Por todo lo anterior se podría decir que el “nacimiento” del Análisis Económico del Derecho desarrollado por la Escuela de Chicago no es, en realidad, novedoso. O tal vez resulte novedoso para los economistas matemáticos que durante mucho tiempo se mantuvieron alejados del marco jurídico implícito en sus modelos.”

“Podríamos concluir que el análisis económico del derecho puede ser una herramienta más para decidir casos de conflictos jurídicos en algunos casos particulares. De todas maneras los principios del antiguo derecho romano y del common law inglés parecen ser más fértiles para determinar cuál de las partes es culpable. El análisis económico del derecho, tal como fue desarrollado por la Escuela de Chicago parece ser más útil para determinar el monto de las penalidades que para determinar cual de las partes tiene la razón en el conflicto. Pero aun en este caso los costos son subjetivos de forma que la utilidad para determinar los montos de las penas también se pueden ver distorsionados por este problema. Salvo que la pena esté establecida en el contrato, su determinación es siempre subjetiva. El análisis económico del derecho tal vez pueda en este caso ser una convención para determinar los montos de las penas sin caer en la subjetividad de los jueces.”

El derecho, como el lenguaje, la moral y el mercado, es el resultado de un proceso evolutivo

Los alumnos de Public Choice completan una serie de lecturas leyendo el artículo de Alberto Benegas Lynch (h) “Hacia el autogobierno”(Libertas 23). De allí, algunos comentarios acerca de las características del derecho:

“Para que el hombre pueda pasar de lo que considera es un estado menos satisfactorio a uno que estima le reportará mayor satisfacción, resulta necesario que otros hombres no se interpongan en su camino recurriendo a la fuerza. Deben existir normas de conducta que tiendan a imposibilitar dicha obstaculización. Estas normas reconocen la facultad de cada uno de hacer con lo propio lo que considere pertinente, respetando iguales facultades de terceros. Esta facultad es otra forma de aludir al derecho, el cual está referido a la propiedad: al uso y disposición de lo propio, comenzando por la propia mente y el propio cuerpo y por lo que se ha obtenido originalmente a través del descubrimiento de un valor que no pertenece a otro o a través de transacciones libres y voluntarias (Kirzner, 1989: cap. 5; Nozick, 1974: cap. 7). La razón de la ley o las normas consiste en proteger el derecho de las personas, lo cual surge de un proceso de descubrimiento respecto de las formas de producir las que más adecuadamente preserven las facultades de las personas y faciliten la cooperación social. En paralelo con el avance del conocimiento, las referidas normas van evolucionando. La preservación de la intimidad frente a sofisticados dispositivos tecnológicos, los progresos en materia de ecología, la posibilidad de adjudicar ondas electromagnéticas y, en general, las nuevas ideas para mejor delimitar los derechos a través de la experiencia acumulada, hacen que el referido proceso de descubrimiento deba operar en un contexto evolutivo abierto. En este sentido, la ley no se inventa ni se diseña como pretenden los legisladores contemporáneos, sino que se descubre como era el caso en los comienzos del common law en Inglaterra y en el derecho romano durante el período más próspero de la república y la primera época del imperio (Leoni: 1961/1972: 82-4). Hoy, en gran medida, se considera que el poder legislativo cumple sus funciones en proporción directa con el número de leyes que promulga, sin percibir, como ha señalado Ripert, que la inflación legislativa deprecia la ley.”

“Contemporáneamente se entiende la ley como un conjunto de disposiciones, mandatos y códigos. Frente a cualquier problema se propone la promulgación de una nueva ley por la asamblea legislativa. De este modo, además de adulterarse el concepto del derecho, se crea una gran inseguridad jurídica ya que si el legislador puede rápidamente promulgar una ley también la puede abrogar o modificar con la misma celeridad. Los resultados eran distintos en los comienzos de los mencionados casos del common law y del derecho romano en que los jueces eran espectadores más que actores de un proceso competitivo en el que se iban tamizando y contrastando resultados y en el que se conjugaban elementos dinámicos en un contexto de permanencia de principios generales del derecho (Epstein, 1980: 255-6 y 266). El criterio y la perspectiva con que se analiza el derecho es distinta si se piensa que los contratos tienen lugar porque hay una ley que, desde arriba, concibe, diseña e inventa los correspondientes mecanismos (Fullner, 1981: 174-5) sin percibir, por ejemplo, que el derecho comercial durante la Edad Media, en Inglaterra, se elaboró y ejecutó de modo totalmente privado (Wooldrige, 1970: cap.5; Buckland, 1952; Berman, 1983: 333-356).”

“Se ha hecho un paralelo entre el derecho, el mercado y el lenguaje para resaltar como, en este último caso, algo de tanta trascendencia que resulta esencial para pensar y para transmitir pensamientos -salvo el Esperanto que resultó un fiasco- está íntegramente tejido y elaborado de modo espontáneo (Mandeville, 1714/1982: parte ii, sexto diálogo; Hayek, 1948: 88; Sowell, 1987: 68-70; Leoni, 1961/1972: 88; Bally, 1977: 18).”