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Hayek: no hay dos orígenes de las normas (innatas y racionales), sino tres: fruto de las costumbres

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Con los alumnos de Historia del Pensamiento Económico II (Escuela Austriaca) vemos ahora contribuciones de los autores de esta escuela que se extienden hacia otras disciplinas. En esta oportunidad leemos a Hayek sobre las teorías evolutivas, la sociobiología y la evolución de las normas:

Los errores de la sociobiología

El desafío que me ha llevado a reordenar mis pensamientos sobre este tema fue una afirmación insólitamente explícita de lo que ahora reconozco como un error implícito en gran parte de la polémica contemporánea. La encontré en un nuevo e interesante trabajo en el campo de la que se considera la nueva ciencia americana de la sociobiología, The Biological Origin of Human Values, de G. E. Pugli, libro que recibió muchos elogios del jefe reconocido de esta escuela, el Profesor Edward D. Wilson, de la Universidad de Harvard. Lo sorprendente es que toda su argumentación se basa en el supuesto explícito de que existen sólo dos tipos de valores humanos que Pugh designa como «primarios» y «secundarios», indicando con el primer término aquellos valores que están genéticamente determinados y que por tanto son innatos, mientras que con el segundo designa los que son «producto del pensamiento racional».

La biología social, obviamente, puede hoy considerarse como un desarrollo bastante largo. Los miembros más veteranos de la London School of Economics recordarán sin duda que hace más de cuarenta años se creó en ella una cátedra de sociobiología. Desde entonces ha tenido lugar un gran desarrollo del fascinante estudio de la etología fundada por Sir Julian Huxley, Konrad Lorenz y Niko Timbergen, hoy en rápido desarrollo por obra de muchos seguidores de talento, y de numerosos estudiosos americanos. Debo admitir que incluso respecto a la obra de mi amigo vienés Lorenz, que he seguido de cerca durante cincuenta años, me he sentido a veces incómodo ante la aplicación un tanto apresurada de las conclusiones derivadas de la observación de animales a la explicación del comportamiento humano. Sin embargo, ninguno de ellos me ha hecho el favor de fijar como tema básico, para luego desarrollarlo de manera coherente, lo que en oíros parecían formulaciones ocasionales y apresuradas, es decir que estos dos tipos de valores son los únicos valores humanos.

Lo que más sorprende a propósito de esta opinión tan frecuente entre los biólogos, es que parecía lógico que éstos fueran más bien simpatizantes de ese proceso de evolución selectiva, análogo, aunque en muchos aspectos distinto, al que se debe la formación de estructuras culturales complejas. En realidad, la idea de evolución cultural es sin duda anterior al concepto de evolución biológica. Incluso es probable que su aplicación a la biología por parte de Charles Darwin derivara, a través de su abuelo Erasmus, del concepto de evolución cultural de Bernard Mandeville y David Hume, si no más directamente de las escuelas históricas contemporáneas de derecho y lingüística. Es cierto que, después de Darwin, aquellos «darwinistas sociales» que precisaron de Darwin para aprender la que era una tradición más antigua en sus propias materias, dieron al traste con todo al centrarse sobre la selección de los individuos congénitamente más aptos, selección cuya lentitud la hace comparativamente poco importante para la evolución cultural, y al mismo tiempo descuidando la evolución selectiva de normas y usos, que es la realmente decisiva. Ciertamente no había justificación para que algunos biólogos descuidaran la evolución como proceso únicamente genético, y olvidaran completamente el proceso análogo, aunque mucho más rápido, de la evolución cultural, que actualmente domina la escena humana y presenta a nuestra inteligencia unos problemas que aún no hemos aprendido a dominar.

Lo que, sin embargo, no había previsto era que un examen más atento de este error, común entre algunos especialistas, habría conducido precisamente al núcleo de algunas de las más palpitantes cuestiones políticas y morales de nuestro tiempo. Lo que a primera vista puede parecer un problema relativo sólo a los especialistas resulta en cambio ser el paradigma de algunas de las más graves concepciones erróneas dominantes. Aun cuando espero que lo que voy a exponer sea de algún modo familiar a los antropólogos culturales — y el concepto de evolución cultural ha sido naturalmente subrayado no sólo por L. T. Hobhouse y sus seguidores, y más recientemente en particular por Sir Julián Huxley, Sir Alexander Carr-Saunders y C. H. Waddington en Gran Bretaña, y más aún por G. G. Simpson, Theodosius Dobzhansky y Donald T. Campbell en Estados Unidos—, creo que la atención de filósofos morales, politólogos y economistas necesita aún orientarse hacia la comprensión de su importancia. Lo que todavía precisa ser ampliamente reconocido es que el actual orden social es en gran parte resultado no ya de un plan deliberado, sino del predominio de las instituciones más eficaces en un proceso competitivo.”

Normas privadas: Lex Mercatoria, árbitros y mediadores, contratos en el comercio internacional

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Con los alumnos de Applied Economics vemos los Capítulos 15 y 16 donde, entre otras cosas, analizamos distintos tipos de normas que coordinan las acciones de los individuos y empresas en la actividad económica:

Cuando pensamos en las normas que afectan a nuestra vida diaria, solemos pensar que fueron emitidas por alguna agencia pública. En particular, estamos acostumbrados a considerarlas según el nivel de generalización en relación con el organismo que las emite: así, las leyes suelen ser aplicables a toda una sociedad y son emitidas por un parlamento, o son regulaciones que emanan de agencias gubernamentales. Hay leyes o resoluciones provinciales o estaduales que se aplican a una determinada unidad subnacional. Por último, tenemos resoluciones y regulaciones de gobiernos locales. A todas ellas deberíamos agregar las doctrinas jurídicas que guían las decisiones judiciales y estas últimas, que complementan los vacíos que puedan quedar de las anteriores.

Pero ese es un análisis limitado, ya que existe una gran cantidad de normas que no emanan de agencias gubernamentales, sean legislativas, ejecutivas o judiciales, sino de contratos particulares o de asociaciones voluntarias de distinto tipo. El comercio internacional es, seguramente, una de las actividades de mayor volumen económico entre las que se realizan en el mundo, tal vez solamente superada por el volumen de las transacciones financieras. Los principios legales que rigen el comercio internacional no fueron dictados por ninguna agencia gubernamental en particular.

Son lo que se llama lex mercatoria, un conjunto de principios jurídicos desarrollados por comerciantes en la Europa medieval, con base en las mejores prácticas comerciales y aplicados por jueces que los mismos comerciantes seleccionaban, a quienes hoy llamaríamos mediadores. Los comerciantes necesitaban jueces con conocimiento de los contratos y no los encontraban en la justicia civil local. Necesitaban resolver sus disputas rápidamente, incluso en el acto, ya que el intercambio se producía, por ejemplo, en una feria, y cada uno tenía que regresar a su lugar de origen. Los jueces eran elegidos de acuerdo con su experiencia y capacidad. De esa forma, se fue generando un cuerpo especializado de jueces.

La lex mercatoria fue desplazada por la legislación nacional, después de la formación de los Estados nacionales en Europa y como resultado de la misma presión ejercida por los comerciantes locales para restringir la competencia externa. Pero siguió siendo la norma en el comercio internacional.

Muchos de los principios que allí se acuñaron se aplican en el comercio internacional. Incluso el mismo criterio, respecto a la experiencia y capacidad, para seleccionar los árbitros o mediadores en nuestros días. Y la lex mercatoria ha vuelto a florecer en Internet, con la existencia de cortes virtuales para resolver casos como, por ejemplo, los nombres de los dominios. Los procedimientos en esos casos son similares a los procesos judiciales tradicionales, pero la presentación de la demanda, la elección del árbitro o mediador, la resolución de la evidencia y hasta alegatos orales se realizan por Internet.

Actualmente hay gran número de árbitros y mediadores. Los primeros son elegidos para dirimir algún asunto en alguna disputa en particular, en la que su decisión se aceptará como de obligatorio cumplimiento. En el caso de los mediadores, su función es lograr un acuerdo voluntario entre las partes, siendo sus decisiones no obligatorias, igual que en los casos de negociación o determinación por expertos.

El arbitraje puede incluirse por anticipado en los contratos o puede acordarse después que se presente la disputa en cuestión. El “sitio” del arbitraje, que las partes eligen de común acuerdo, determina las normas de procedimiento del proceso. En caso de que no lo hagan, el mismo tribunal arbitral elegirá el sitio y esas normas, aunque es posible separar uno de las otras. Las normas de procedimiento son distintas del proceso en sí —es decir, de los pasos en que consiste el arbitraje— los que pueden ser definidos por el mismo árbitro o mediante la adopción de un proceso general, como el elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas por el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).

Las decisiones de los árbitros normalmente se refieren a la indemnización por daños, pero pueden también ordenar a una de las partes que haga algo o que se abstenga de hacerlo. Curiosamente, resulta más fácil lograr el cumplimiento de un fallo arbitral que el de un fallo judicial. Por eso el procedimiento es tan popular. Esto se logra a través de la Convención de Nueva York, de 1958, según la cual una decisión tomada en uno de los países signatarios es válida en todos los demás. La Convención fue adoptada en una conferencia diplomática de las Naciones Unidas. Actualmente forman parte de ella 142 países, entre los que se cuentan los más importantes, en términos de comercio. También hay una Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por casi todos los países latinoamericanos.

¿Es «lícito» pagar coimas? Algunos empresarios dicen que a veces sí, también Oskar Schindler

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En el reciente congreso anual de IDEA se preguntó a los asistentes si es lícito pagar coimas. Al fin preguntas que son sustanciales,  http://www.lanacion.com.ar/1738210-los-empresarios-en-un-acalorado-debate-es-licito-pagar-coimas

Aquí, párrafos de mi libro «Por el Ojo de una Aguja»:

Schindler2

En el libro de Thomas Keneally que cuenta la vida de Oskar Schindler, llevada al cine por Steven Spielberg en su film La lista de Schindler, se relata la historia de ese empresario que salvó la vida de cientos de judíos de manos de los nazis. En una economía totalmente regimentada como ésa, las contactos con los funcionarios eran constantes e inevitables. En un momento, uno de los jefes de las SS, apellidado Bosch, se acerca a Oskar Schindler y le comenta:

“Andan bien los negocios, veo -dijo Bosch-.

Schindler le sonrió. -¿Usted ve eso, verdad señor Bosch?

-Lo veo -dijo Bosch-. Y, por supuesto, Bosch había leído los boletines oficiales de la Junta Principal de Armamentos, anunciando contratos para la fábrica de Schindler.

-Me preguntaba -dijo Bosch, inclinando su cabeza- si en vista de la presente bonanza, basado, después de todo, en nuestros éxitos generales en distintos frentes… Me preguntaba si usted podría desear tener un gesto generoso conmigo. Nada grande. Sólo un gesto.

-Por supuesto -dijo Schindler-. Sintió la náusea que viene con ser utilizado, y al mismo tiempo una sensación cercana a la felicidad. La oficina del jefe de Policía Scherner había usado dos veces su influencia para sacar a Oskar Schindler de la cárcel. Sus asistentes querían alimentar ahora la obligación de tener que hacerlo de nuevo.

-Mi tía en Bremen ha sido bombardeada, pobre viejita -dijo Bosch-. ¡Todo! La cama matrimonial; los aparadores, todos sus cubiertos y utensilios. Me pregunto si pudiera usted darme algunos utensilios de cocina para ella. Y tal vez una olla o dos, esas soperas grandes que produce usted en def.

Deutsche Emailwaren Fabrik (def, Fábrica Alemana de Esmaltados) era el nombre del próspero negocio de Schindler. Los alemanes lo llamaban brevemente def, pero los polacos y los judíos usaban una abreviatura diferente, Emalia.

El señor Schindler dijo:

-Creo que eso puede manejarse. ¿Quisiera que los productos sean consignados directamente a ella o a través suyo?

Bosch ni siquiera sonrió.

-A través mío, Oskar. Me gustaría agregar una pequeña tarjeta.

-Por supuesto.

-Entonces, de acuerdo. Digamos seis docenas de cada cosa: soperas, platos, tazas de café. Y media docena de esas ollas para guisos”.[i]

Ante ese tipo de situaciones quedan dos alternativas: acomodarse o rebelarse. Schindler, claramente, optó por la primera, pero hubo otros que no:

“La naturaleza de Oskar lo llevaba a creer que se podía beber con el diablo y ajustar el balance del mal sobre un trago de cognac. No es que tuviera temor por otro tipo de métodos más radicales. No se le ocurrían. Había sido siempre un hombre de transacciones.

”Wachtmeister Oswald Bosko, quien antes había tenido control del perímetro del gheto, era, en contraste, un hombre de ideas. Se había vuelto imposible para él trabajar dentro del esquema de las SS, dando una coima por aquí, un papel falsificado por allá, ubicando a una docena de niños bajo su patronazgo mientras cientos más salían por la puerta del gheto. Bosko había desaparecido de su estación policial en Podgórze en los bosques partisanos de Niepolomice. En el Ejército Popular trataría de expiar el inexperto entusiasmo que había sentido por el nazismo en el verano de 1938. Vestido como un campesino polaco, había sido reconocido finalmente en un pueblito al oeste de Cracovia y fusilado por traición. Bosko se convertiría así en un mártir.

”Bosko se había ido a los bosques porque no tenía otra opción. Le faltaban los recursos financieros con los que Oskar aceitaba el sistema. Pero acordaba con la naturaleza de ambos hombres que uno fuera encontrado sólo con un uniforme descartado y el otro se asegurara de poseer efectivo y productos comercializables. No es para alabar a Bosko o denigrar a Schindler que uno dice que si alguna vez Oskar sufrió martirio fue por accidente, porque algún negocio le salió mal. Pero hubo mucha gente que pudo respirar –los Wohlfeilers, los hermanos Danziger, Lamus– porque Oskar actuaba de esta forma. Y porque lo hacía de esta forma, el poco probable campo de Emalia estaba en la calle Lipowa y allí, la mayoría de los días, unas mil personas estaban libres de ser aprisionadas, y las SS se mantenían por fuera del alambrado. A nadie se le pegaba allí, y la sopa era suficientemente densa para sostener la vida. En proporción a sus naturalezas, el disgusto moral de los dos miembros del Partido, Bosko y Schindler, era igual, aun cuando Bosko manifestó el suyo dejando su uniforme colgado en una percha en Podgórze, mientras que Oskar se ponía su gran prendedor del Partido y se reunía para darle el mejor licor disponible al loco de Amon Goeth en Plaszów”.[ii]

Por suerte, la mayoría de nosotros no nos enfrentamos, ni probablemente lleguemos a enfrentarnos a situaciones tan opresivas que planteen semejantes dilemas. Es bastante más probable que nos encontremos con un inspector que pretende cerrar la fábrica por contravenciones que no existen, o que son de menor importancia en relación con la medida que amenaza tomar; con el funcionario que intimida con la cancelación de un permiso o una habilitación, con el juez que hace trascender un fallo negativo contra derecho.

El problema que presentan los Estados hiper regulados modernos es que la maraña de regulaciones crea las condiciones para que este tipo de accionar pueda concretarse, ya que el principio legal de que el ciudadano está en conocimiento de la ley termina siendo prácticamente imposible. Las normas ocupan páginas y más páginas, tomos enteros. Así, tal vez, uno de nosotros se encuentre actuando de forma tal que viole o deje de cumplir la norma y es en esa ocasión que el potencial extorsionador puede avanzar. La profusión de normas, en última instancia, nos “desprotege” ante esas conductas.

[i] Keneally, Thomas, Schindler’s List, Scribner Paperback Edition, New York, Simon & Schuster, 2000, pág. 20.

[ii] Ibídem, p. 217.

¿Cómo puede Adam Smith cambiar tu vida? Lecciones de la Teoría de los Sentimientos Morales

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Kyle Smith publica en el New York Post una revisión del libro de Russ Roberts cuyo título es “Cómo puede Adam Smith cambiar tu vida”: http://nypost.com/2014/10/05/how-adam-smith-can-change-your-life-for-the-better/

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Dice allí:

“El rey Pirro de Epiro planeaba atacar Roma. Un confidente suyo no pensaba que fuera necesario o que saldría bien. ¿Y qué si derrotamos a Roma, qué luego? El rey dijo que atacaría el resto de Italia. ¿Y entonces? Libia y Cartago. ¡Luego toda Grecia! ¿Y entonces? ‘Viviremos tranquilos, mi querido amigo’, dijo el rey, ‘beberemos todo el día, y nos divertiremos con agradables conversaciones’.

El asesor contestó: ‘¿Y qué le impide a Su Majestad hacer eso ahora?’

Evaluar la esencia de una buena vida no parece ser una cuestión económica. ‘Cómo ser bueno’, ‘cómo ser feliz’, ‘cómo ser querido’ y (tal vez especialmente) ‘cómo ser querible’ suenan como tontos títulos de capítulos de un libro de auto-ayuda o una revista especialmente insípida. Y sin embargo son las preguntas centrales de un libro de un autor realista, amante del libre mercado, economista de tendencia libertaria, Russ Roberts.”

El libro se refiere a la conocida polémica sobre los “dos Adam Smith”, el de “La Riqueza de las Naciones” donde el individuo parece solo perseguir su interés material, y el de “La Teoría de los Sentimientos Morales” donde aparece como atento a los demás.

“EL libro menos conocido de Smith, dice Roberts, ‘me ayudó a entender mi simpatía por mi IPad y mi Iphone, cómo conversar con extraños sobre mis problemas puede calmar el alma, y cómo la gente puede tener pensamientos monstruosos pero raramente actúa según ellos. Me ayudó a entender por qué la gente adora a los políticos y cómo la moralidad es parte de la trama básica del mundo”.

Smith decía que entre nuestros principales objetivos se encuentre el de ser queridos –por lo que no solamente decimos romance sino el respeto de nuestras comunidades- y ser queribles, es decir que merecemos ser queridos. Bernie Madoff [famoso estafador] no se dormía feliz con sí mismo porque sabía que no merecía la adulación de su clientela (Madoff dijo que estaba aliviado cuando fue capturado).

¿Cómo nos mantenemos querido y queribles? Retorno de la comunidad. Y los estándares comunitarios son un orden emergente, un fenómeno vivo, democrático, de base, que funciona como un mercado.

Roberts se Maravilla cómo, en el Mercado de normas, la práctica usual de pegarle a los niños ha desaparecido. ‘Nunca he pegado a mis hijos’, dice, ‘y estoy encantado con eso. La mayoría de mis amigos tampoco lo hacen. Esta revolución silenciosa ha sucedido sin ninguna legislación.

Sucedió como Smith predijo. El hombre tiene una necesidad innata de ‘respetar los sentimientos y los juicios de sus pares; para estar más o menos satisfecho cuando ellos aprueban su conducta, y para ser más o menos dañada cuando la desaprueban’. De la misma forma que el mercado funciona en base al retorno –si el precio de la manzana sube, menos gente la compra-, también lo hacen las normas.

El mensaje de Smith, dice Roberts, fue que “siendo confiable y honesto y un amigo o pariente confiable no solamente lleva a una placentera interacción con la gente alrededor…, también mantiene y ayuda a extender la cultura de la decencia más allá de uno mismo”.

Así es como uno hace del mundo un mejor lugar: reconociendo que se es parte de un sistema y simplemente siendo una mejor persona.

Y, sin embargo, el villano de los “sentimientos morales” es el “hombre del sistema”- el que busca rediseñar todo según un plan maestro, como si la sociedad fueran piezas en un tablero de ajedrez. Esos hombres no entienden que cada pieza tiene una mente y objetivos propios, tal vez ‘totalmente diferentes de los que la legislatura quieren imponerle’, dijo Smith.

¿Una consulta popular para decidir si habrá un casino en nuestro municipio?

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Pablo, lector de este blog en Neuquén, plantea un tema interesante para la discusión, y estoy seguro que los alumnos de Derecho, sobre todo, querrán opinar al respecto. Me dice lo siguiente:

“En la ciudad de Centenario, la cual es lindante a la de Neuquén capital se estaría por instalar un casino y diferentes asociaciones plantean juntar firmas y rechazar la instalación del mismo. El argumento que se esgrime es que no es el perfil de ciudad que se busca, porque los casinos fomentan la criminalidad, la prostitución etc, que no dejan o no invierten el dinero en la ciudad y que fomenta la ludopatía y el dispendio. En USA y acá, en Villa la angostura, han llegado a realizar referéndum para elegir si es conveniente tener un casino en la ciudad, sobre todo si esta es chica el peligro que se suele ver es mayor, en algún sentido el miedo se asemeja el existente con la explotación de la minería.”

“Por otro lado uno piensa que un casino no es una actividad ilícita, que la cuestión fiscal está asociada a la capacidad de recaudar del municipio, este tema es difuso por que en algunas ciudades se los acusa de estar en deuda con el fisco. Tampoco creo que es acertada la idea de crear un estado paternalista que vele por las «buenas elecciones de todos».”

Casino

La noticia puede verse aquí: http://www.rionegro.com.ar/diario/el-casino-magic-se-instalara-en-centenario-4410913-9701-nota.aspx

¿Qué opinar al respecto?

En primer lugar quiero señalar algo positivo: que el tema se defina a nivel local (aunque podría cuestionarse porqué tiene que haber licencias especiales para esta actividad, que no se les pida a otras). Imaginen si fuera el estado nacional el que tuviera la atribución de otorgar las licencias para casinos. De esta forma, puede decidir la comunidad local, y hacerlo de dos formas que se analizan en el libro: la voz y la salida. Según la primera, pueden juntar firmas y llamar a una consulta popular para que los vecinos decidan si mayoritariamente quieren el casino o no. Por la segunda, a quienes les desagrade vivir cerca de un casino podrán moverse a otro municipio donde no los haya, y quienes quieran vivir cerca de uno al revés.

En segundo lugar, no quiero opinar acerca de las bondades de tener un casino cerca o no. Puede que haya algo más de recaudación tributaria para el municipio; también que tiente a la gente a ir a jugar en lugar de producir, etc. Anticipo que habrá opiniones sobre la “bondad” o “maldad” de la actividad para lo cual simplemente voy a señalar que no parece ser una actividad que viole los derechos de nadie. La gente va allí voluntariamente y entrega su dinero (o recibe) de la misma forma. Puede que no nos guste dejar el dinero allí pero tenemos la posibilidad de no hacerlo. No es algo que podamos decir de los impuestos: puede que no nos guste como se despilfarran pero no tengo la misma oportunidad que me da el casino: no pagar. Si repudiamos al casino porque nos incita a dejar nuestro dinero allí, al menos habría que decir algo de los impuestos que nos obligan también a dejarlo, muchas veces para algo que no nos sirve ni interesa.

En tercer lugar, puedo entender que haya gente que no quiera saber nada de tener un casino cerca y para ellos debería haber también “municipios libres de casinos” de la misma forma en que yo quisiera municipios con bajos impuestos y amplias libertades.

Por último, algo que personalmente tendría en cuenta para opinar localmente sobre el tema tiene que ver con los fines de esa mayor recaudación que esto promete. Creo que ése sería el punto central a discutir. Por ejemplo: ¿van a eliminar las tasas municipales y financiaremos al municipio con lo que deje el casino? ¿al menos las reducirán? ¿O es que los políticos locales quieren tener más dinero para gastar más? Y en todo caso, ¿en qué están pensando en gastarlo? ¿En algún servicio importante que aún no tenemos en el municipio, o en la mejora de alguno que hoy no funciona porque el dinero no alcanza?

En fin, creo que la respuesta a esas preguntas definiría mi posición en la consulta.

Hace poco puse un post sobre la tribu de los Seminoles en Florida, quienes son los dueños del Hard Rock Café y varios casinos. También propondría que los distintos grupos aborígenes de la zona pudieran poner casino en sus tierras si es que así lo desean.

Lo que Alberdi le diría a Moreno, …, no a Mariano, al otro

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Mariano MorenoAlberdi se refería a otro Moreno, por supuesto, a Mariano. Y lo menciona así en “El Sistema Económico y Rentístico…”:

“Y, en efecto, la Constitución ha consagrado el principio de la libertad económica, por ser tradición política de la revolución de mayo de 1810 contra la dominación española, que hizo de esa libertad el motivo principal de guerra contra el sistema colonial o prohibitivo. El doctor Moreno, principal agente de la revolución de 1810, escribió el programa de nuestra regeneración económica en un célebre Memorial, que presentó al último virrey español, a nombre de los hacendados de Buenos Aires, pidiendo la libertad de comercio con la Inglaterra, que el desavisado virrey aceptó con un resultado que presto nos dió rentas para despedirle al otro continente.”

Moreno

Por otro lado, esto es lo que probablemente le diría al otro, al actual Moreno, al que tuvimos de Secretario de Comercio:

“Algunos socialistas de esta época, menos audaces que los que negaron el derecho de propiedad, han sostenido que el Estado tenía legítimo poder para limitar el uso y disponibilidad de la propiedad, ya que no el de desconocer el derecho de su existencia. Sea cual fuere el vigor de esta doctrina, ella es inconciliable con el artículo 14 de la Constitución argentina y con la noción del derecho de propiedad, que debemos al código civil romano-español.”

“Son derogatorias de la libertad de comercio las leyes restrictivas del movimiento de internación y extracción de las monedas, por ser la moneda una mercancía igual a las demás, y porque toda traba opuesta a su libre extracción es la frustración de un cambio, que debía operarse contra otro producto importado del extranjero. Tales leyes son doblemente condenables como iliberales y como absurdas; como contrarias a la Constitución y a la riqueza al mismo tiempo.”

Comenta que el destino primordial del gobierno es dar leyes, interpretarlas y ejecutarlas.

“Para esto ha sido creado el gobierno del Estado, no para explotar industrias con la mira de obtener un lucro, que es todo el fin de las operaciones industriales.

La idea de una industria pública es absurda y falsa en su base económica. La industria en sus tres grandes modos de producción es la agricultura, la fabricación y el comercio; pública o privada, no tiene otras funciones. En cualquiera de ellas que se lance el Estado, tenemos al gobierno de labrador, de fabricante o de mercader; es decir, fuera de su rol esencialmente público y privativo, que es de legislar, juzgar y administrar.

El gobierno no ha sido creado para hacer ganancias, sino para hacer justicia; no ha sido creado para hacerse rico, sino para ser el guardián y centinela de los derechos del hombre, el primero de los cuales es el derecho al trabajo, o bien sea la libertad de industria.”

“Son opresoras de la libertad del trabajo y contrarias a la Constitución (artículos 14 y 20) en este punto, las leyes que prohíben ciertos trabajos moralmente lícitos; las leyes que se introducen a determinar cómo deben ejecutarse tales o cuales trabajos, con intención o pretexto de mejorar los procederes industriales; las leyes proteccionistas de ciertas manufacturas con miras de favorecer lo que se llama industria nacional. Esta protección opresora se opera por prohibiciones directas o por concesiones de privilegios y exenciones dirigidas a mejorar tal fabricación o a favorecer tal fabricante.

Las leyes que exigen licencias para ejercer trabajos esencialmente industriales, consagran implícitamente la esclavitud del trabajo, porque la idea de licencia excluye la idea de libertad. Quien pide licencia para ser libre, deja por el hecho mismo de ser libre: pedir licencia, es pedir libertad; la Constitución ha dado la libertad del trabajo, precisamente para no tener que pedirla al gobierno, y para no dejar a éste la facultad de darla, que envuelve la de negarla.

Son derogatorios de la libertad del trabajo todas las leyes y decretos del estilo siguiente: Nadie podrá tener en toda la campaña de la provincia tienda, pulpería (taberna), casa de negocio o trato, sin permiso del gobierno, dice un decreto de Buenos Aires de 18 de abril de 1832.”

“No hay más que un sistema de reglamentar la libertad; y es el de que la libertad de los unos no perjudique a la libertad de; los otros: salir de ahí, no es reglamentar la libertad del trabajo; es oprimirla.”

El trabajo informal: ¿aumento de las sanciones o reducción de las normas?

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Un tema para los alumnos de derecho sobre todo. El Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley con la finalidad de promover el registro laboral y generar nuevas fuentes de trabajo, que fue aprobado en el Senado en estos días. Sobre esto escribe un artículo Ricardo Floglia, Director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad Austral.

http://www.lanacion.com.ar/1692346-el-proyecto-oficial-contra-la-informalidad-no-reconoce-la-causa-del-problema

Contribuciones sociales

El proyecto propone un aumento de las sanciones y registros necesarios y una reducción permanente del 50% de las contribuciones para empresas que tengan menos de cinco trabajadores, y otra transitoria, por 24 meses, para las empresas de más de 5 trabajadores que incorporen nuevos empleados.

Respecto al aumento de las sanciones dice: “Llama la atención este criterio ya que se opone a otro esgrimido por las autoridades hasta hace muy poco, y a causa del debate sobre el proyecto de Código Penal, que expresaba que la elevación de penas no traía aparejada una reducción de los ilícitos.”

Luego comenta:

“No es exacto que el trabajo no registrado tenga, como una causa preponderante, la escasez de las sanciones, y si el diagnóstico de los motivos es errado los remedios propuestos son inapropiados.”

“En nuestro país, el trabajo en negro, en escala relevante, comienza en la década del 70 y desde entonces se fue incrementado hasta llegar al actual 34% o 38% (según cuál sea la medición).”

“Dicho fenómeno se concentra en las empresas de menos de cinco trabajadores (57%) que generan 50% del empleo privado, y registra altos porcentajes en las empresas de hasta 20 trabajadores. Reducir la cuestión a un tema de sanciones y costos laborales y presumir que esos empresarios sean deliberados violadores de la ley vigente, es una simplificación equivocada.”

Y ahora el análisis económico:

“La cuestión es de raíz económica y lo que sucede es que dichas empresas no pueden soportar los costos impositivos y fiscales; las tasas a las que están sometidas; la carencia y el elevado costo del crédito bancario; los costos derivados de contratar profesionales para que preparen sus declaraciones y demás documentos originados en la complejidad normativa; los resultantes de cumplir con una ley (ley de contrato de trabajo) pensada -en la década del 70- para la gran empresa industrial concentrada, y las multas que por defectuosa registración impone la legislación (leyes 24.013 y 25.323).”

“Si a ello se le agrega que desde el momento de la registración las citadas empresas quedan expuestas a las sanciones y reclamos, tanto fiscales como de la seguridad social por el pasado, y a ser eventualmente incluidas en el futuro en un registro que implica severas sanciones, no se advierte que la sola reducción de 50% de algunas contribuciones vaya a ser un incentivo interesante de inclusión en el sistema ni que aporte alguna solución al problema.”

Y finalmente, un punto bien interesante:

“A ello cabe agregar una cuestión de ejemplaridad. El principal empleador con trabajadores en negro de nuestro país es el Estado, tanto nacional, provincial como municipal, que recurre a dudosos contratos de cobertura y a la no salarización de remuneraciones.”

“Quizás hubiera sido más conveniente que el ejemplo partiera del Estado, con una ley que lo obligara a regularizar esas situaciones, en vez de amenazar con más sanciones a las pequeñas empresas.”

Al margen de estos temas, quiero aclarar un concepto económico respecto a las contribuciones «patronales». Todas ellas salen del salario del trabajador, por más que formalmente las pague la empresa. Esto es porque cuando alguien contrata un empleado toma en cuenta el costo total de la contratación (salario más cargas sociales), y toma en cuenta el salario que el empleado se lleva nada más que para saber cuánto tiene que pagarle para que no se vaya a otro empleo. Pero su «costo» es el costo total.

Esto mismo les sucederá a los abogados en sus estudios cuando tengan que contratar un asistente, lo que tomarán en cuenta es el costo total. Para esta decisión es irrelevante si luego el empleado se lleva el 50% del total. Es decir, hay un nivel de salario, pero luego la ley decide que el trabajador se lleve en la mano solamente el 50%. El resto son cargas (impuestos) que o paga directamente, o las paga el empleador por él.

 

Disputas sobre embriones, contratos, donaciones, adopción, ¿compra y venta?

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En el libro “El Foro y el Bazar” el derecho de propiedad aparece con toda la importancia que merece, como una institución fundamental para la vida en sociedad. Es más, una institución sin la cual la sociedad no existiría.

Como todas las instituciones, tiene un origen y un carácter evolutivo que todavía se mantiene. Y esa evolución se produce, sobre todo, en la frontera tecnológica. Un buen ejemplo de esto es el artículo publicado el sábado en La Nación con el título: “Embriones en disputa”: http://www.lanacion.com.ar/1680109-embriones-en-disputa

Embriones

El problema que da pie al artículo es la existencia de embriones congelados de parejas que luego se han separado o divorciado. ¿Quién decide el destino de esos embriones? Dice el artículo que hay 12.000 en los centros de fertilidad. El artículo, y seguramente el derecho, habla de “potestad” y dice el Diccionario de la Real Academia Española que “potestad” es “dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo”. Los abogados señalarán las diferencias entre un término y otro pero propiedad es dominio, es, entre otras cosas, la capacidad de decidir sobre un recurso, y en este caso es el problema que nos ocupa.

Marisa Herrera, especialista en derecho de familia, en un artículo complementario: http://www.lanacion.com.ar/1680082-no-se-puede-ser-padre-o-madre-por-imposicion-de-la-justicia; plantea un tema clave, ¿es el embrión sujeto de derechos? Comenta: “el embrión no es considerado persona, como concluye la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el conocido caso Artavia Murillo del 28/11/2012, postura obligatoria para nuestro país bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional. Por eso, el texto del proyecto de reforma del Código Civil aprobado por senadores por presión de la Iglesia debe ser entendido como lo dice la máxima instancia judicial regional: la noción de «concepción» cuando se trata de reproducción asistida es sinónimo de anidación; cuando el embrión se implanta en el útero, siendo que recién allí puede haber alguna posibilidad de que exista una persona.”

Asumamos ahora que es así, entiendo que habría una discusión con quien pueda plantear que la concepción se origina cuando se genera el embrión. Entonces, el asunto es: ¿quién es propietario del “pre-embrión” (llamando así al que no está implantado, como son estos casos)?

El artículo asume, creo correctamente, que son los padres y también comenta que los problemas existentes se pueden resolver por medio de contratos. Dice:

“Si bien no todas las ex parejas dirimen en la Justicia qué hacer con los embriones sobrantes -de hecho, antes de iniciar cualquier procedimiento, los centros exigen firmar un consentimiento en el que se especifica quién decidirá sobre el destino de esos embriones-, es un creciente tema de conflicto entre ex parejas y de debate entre aquellas que siguen juntas, pero que ya cumplieron su deseo de ser padres y tienen esa reserva en stand by.”

“Entre las muchas preguntas que hay que responder en ese consentimiento informado -que, no obstante, puede ser revocado hasta el momento anterior a realizar el procedimiento-, está precisamente quién determinará el destino de los embriones en caso de separación o divorcio: la madre, el padre, ambos o el centro de fertilidad.”

 

«El 72% de las parejas le da la potestad de elegir a la mujer; el 16%, al centro; el 10%, al hombre, y sólo el 2% se inclina por ambos -dice Lancuba-. Es llamativo, pero al mismo tiempo lógico porque el útero femenino es hoy el único destino posible para un embrión. De todas maneras, llegado el caso, se convoca a ambos y, si no hay acuerdo, deberá intervenir la Justicia.»

Muchos, y la Dra. Herrera también, sostienen que hace falta una ley para regular estos casos, pero quiero llamar la atención sobre las soluciones contractuales. La ventaja que tienen sobre una ley es que no imponen una solución común a todos sino que permite que exista diversidad y, con el tiempo, ver cuál es la solución más apropiada. Incluso para estos casos en los cuales hay arrepentimiento. Entiendo que una persona pueda cambiar de opinión y no debería estar atada a un contrato de por vida, pero esa situación también puede ser contemplada en un contrato.

Continúa el artículo: “El médico especialista en medicina reproductiva, Carlos Carrere, director de Procrearte, dice que una pareja que acude para hacer un tratamiento en lo único que piensa es en el deseo de ser padres en ese momento. «No se detiene a pensar mucho en el después. Y quiere tener la mayor cantidad de chances de generar un hijo. Si criopreservan ocho embriones, tienen hasta tres posibilidades más de lograr un embarazo -cuenta-. Pero muchas se embarazan en un primer intento. Y si la pareja en el lapso entre un hijo y otro se separó, esos embriones quedan congelados, no tienen un destino cierto.»

Uno puede pensar que las parejas aprenderán de esta experiencia, y los contratos vayan mejorando para incluir este tipo de situaciones. Finalmente, y en ánimo de generar polémica, el artículo plantea que sería interesante la posibilidad de donar esos embriones a parejas que lamentablemente no puede tener hijos.

Sigue el artículo: “Para el director de Fecunditas, Nicolás Neuspiller, reconocido especialista que introdujo la técnica de criopreservación en el país hace 20 años, una ley de adopción prenatal sería una de las posibles soluciones a los embriones que se acumulan en los criopreservadores. «Es una de las cosas que faltan. Sería deseable que, después de cinco años, aquellos embriones que no hayan ni vayan a ser utilizados por las parejas puedan darse en adopción. Me encantaría, porque se le estaría haciendo un bien a una pareja que no puede procrear y no se seguirían acumulando embriones en los centros de fertilidad.»

Y luego: “La doctora Lancuba, del Cimer, afirma que el 40% de sus pacientes se inclina por donar los embriones sobrantes a otra pareja y el 22%, a la ciencia. «Pero ha pasado que cuando se pone a los pacientes en esa situación concreta, la actitud es otra, de mucha más resistencia -dice la especialista-. Aunque no hay nada que prohíba la donación de embriones, hay un consenso entre los centros de fertilidad de no hacer donaciones de este material genético hasta tanto no haya una ley al respecto.»

Pero, ¿no podría haber un contrato, en ese caso entre la pareja donante y el centro de fertilidad, y la nueva madre?

El problema parece ser la falta de definición del estatus del “pre-embrión”. ¿Es un sujeto de derechos o no? Y ahora una idea mucho más polémica todavía: si no lo fuera, es decir no tiene derechos propios, es un recurso: ¿podrían venderse y comprarse? Después de todo, ése es uno de los atributos del «dominio».

Regulaciones: dos por una

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Cécile Philippe, directora del Institut Économic Molinari, responde a una entrevista de Radio Classique, sobre una iniciativa novedosa sobre regulaciones, disponible aquí: http://www.institutmolinari.org/radio-le-one-in-two-out,1819.html

Transcribo:

“La nueva idea nos llega, como a menudo, del Reino Unido: el “dos por una” (“One in two out”). Sí, en verdad, “una regulación más, dos regulaciones menos”. Es un método que ha permitido simplificar la vida de las empresas entre nuestros vecinos británicos. Esto permitiría acelerar el golpe simplificador que propone François Hollande, pero que tarda en concretarse.”

¿En qué consiste este método?

En Enero de 2011, la coalición británica se planteó un objetivo ambicioso: ser el primer gobierno en reducir la carga reglamentaria más que aumentarla durante su mandato. El gobierno se ha dado un método simple, restringiendo a los decisores políticos. La adopción de toda nueva regulación o norma generando costos para las empresas debe seguirse de la supresión de otra reglamentación que tenga un costo equivalente. Esta regla ha sido empleada en 2011 y 2012.

Pero, entonces no es un esquema “dos por una”.

Efectivamente, pero las cosas se aceleraron a partir de 2013, los decisores han adoptado un objetivo aún más ambicioso para facilitar la vida de los actores económicos. Desde entonces una nueva regulación no puede introducirse salvo que derogue una norma representando un costo económico dos veces más importante. De ahí el “dos por una”. Balance: los parlamentarios son incentivados a concebir regulaciones aún menos penalizadoras y a aliviar aún más las restricciones regulatorias que pesan sobre las empresas.

¿Y ha funcionado?

Según las autoridades, es un éxito. Sostienen que esta política habría permitido a las empresas ahorrar 1.300 millones de Euros entre 2011 y 2012. El peso reglamentario habría alcanzado si nivel más bajo desde 2002 con una reducción de la cantidad total de nuevas leyes del 8%. Los cambios operados sobre las leyes existentes disminuyen en relación a ellas un 16%. Por ejemplo, flexibilizando las normas sobre las apuestas y recompensas en los juegos de azar por un monto de 41 millones de Euros o suprimiendo las exigencias mínimas de azúcar en golosinas con bajas calorías.

¿Qué resultado podría obtener esto en Francia?

En un país como Francia los resultados podrían ser más fulgurantes. Por un lado, no hemos encontrado hasta el momento un método de simplificación que funcione. Por otro, tenemos mucho trabajo por delante. En la clasificación del indicador Haciendo Negocios del Banco Mundial, que mide la facilidad para realizar emprendimientos, Francia está clasificada en el puesto 38º.

Estamos lejos, detrás de un gran número de socios europeos. Estamos, por supuesto, detrás del Reino Unido en la 10º posición, y también de Alemania u Holanda, respectivamente en las posiciones 21º y 28º. Los márgenes para mejorar son, entonces, importantes, de allí el interés de adoptar un método que ha sido probado para pasar del discurso a los actos.

¿Hace falta adoptar el método británico?

En realidad, podríamos aprovechar la experiencia inglesa para mejorar el método. Los británicos han excluido muchas áreas en su programa, por ejemplo, una gran cantidad de regulaciones europeas, el régimen fiscal o ambiental. Balance: se cuenta que el 42% de las nuevas normas están fuera del campo de aplicación de la norma del 2011. Debería adoptarse el método británico, aplicable a todas las regulaciones para amplificar el golpe de simplificación.”

 

 

En América Latina, Chile se encuentra en la posición 34 del índice comentado, Puerto Rico 40, Perú 42, Colombia 43, México 53, Panamá 55, Guatemala 79, Uruguay 88, Costa Rica 102, Paraguay 109, Brasil 116, Nicaragua 124, Argentina 126, Honduras 127, Ecuador 135, Bolivia 162, Venezuela 181.

 

Sobre el poder de negociación de los trabajadores

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Espero recordar en nuestra próxima clase el tema que quiero plantear ahora en forma breve, sobre el poder de negociación de trabajadores y empleadores. Al margen de las herramientas que alguna legislación pueda darle a uno u otro, el análisis económico del tema sugiere que ese poder depende de la fuerza de la oferta y de la demanda de trabajo.

Es decir, cuando hay escasez de mano de obra, el «poder» estaría del lado de los trabajadores, ya que los empleadores competirían entre sí para conseguirlos y no les queda otra alternativa que ofrecer mejores condiciones que sus competidores. De esa forma los salarios suben y las condiciones de trabajo mejoran. Pero cuando lo que hay es escasez de trabajo, el poder está en los contratantes, empleadores, ya que los trabajadores tienen que competir por los pocos puestos disponibles.

Esa «escasez» de trabajo es la que se produce a largo plazo como resultado de un proceso de inversión de capital. Estas inversiones «demandan» más trabajo y, para encontrar esos trabajadores hay que ofrecerles alguna condición mejor a la que actualmente posean (que puede ser cero si están desempleados). Este proceso es el que explica el crecimiento de los salarios en los países ahora «desarrollados» y también en China, por ejemplo, donde han crecido luego de un período de décadas de alta inversión de capital.

Desde esta perspectiva, la legislación sobre huelgas aporta poco en una situación de recesión y desempleo. Los sindicatos podrán hacer todas las huelgas que quieran pero si no hay puestos de trabajo nada de eso los va a crear. En dicha situación, de mayor demanda que oferta de puestos de trabajo, el salario tiende a caer. Situación lamentable, por supuesto, pero en tal caso hay que ver a qué se debe la recesión y la teoría del ciclo económico apunta a erróneas políticas monetarias implementadas por los gobiernos que originaron el auge anterior y ahora imponen esta corrección que llamamos “recesión”.

Desempleo

Si, en un escenario de ese tipo, los sindicatos resisten la caída de los salarios, el ajuste se realiza por otro lado, por la cantidad de trabajo disponible. Recuerden que he planteado más de una vez que si el mercado no ajusta por precio, ajusta por cantidad. Si los salarios no van a caer en esa circunstancia, lo que va a caer es la cantidad de empleo, y esto, a la larga, forzará una caída inevitable (aunque no querida, por supuesto), de los salarios. Algo así ocurrió en la crisis del 2001: alto desempleo, caída de los salarios hasta que el ajuste de esos precios dio pie a la recuperación.

Que ese ajuste es por precio o por cantidad se puede comprender fácilmente, sobre todo para estudiantes de derecho, si se imaginan como empleadores. Ahora tienen un estudio jurídico y, digamos, 10 empleados. Como hay una recesión económica tienen menos clientes, caen los ingresos del estudio. Esos ingresos no alcanzan para cubrir los costos. ¿Qué van a hacer? Como hacen las empresas o podrían hacer ustedes mismos, en principio aguantan un tiempo, tal vez la situación se recomponga, tal vez encuentre nuevos ingresos, etc. Pero al tiempo está claro que no pueden seguir así, algo tiene que ajustar en los costos. Entonces, se enfrentan al dilema: o hablo con los 10 empleados y le digo que todos tendrán que reducir su salario pero que mantendrán su trabajo o, si no quieren o no se puede hacer esto, despediré a alguno.

En este sentido, si un sindicato o la legislación laboral impide el ajuste a la baja del salario, entonces está promoviendo el ajuste por cantidad, el desempleo.

En fin, mi punto acá para los estudiantes de derecho es que no se puede cambiar o impedir la realidad económica con leyes y normas, tarde o temprano la realidad se impone de una forma u otra. En definitiva, lo que pudieron ganar los trabajadores con el “derecho de huelga” para defender un determinado salario, es que aumenten las posibilidades de quedar desempleados, pero no cambiaron la realidad subyacente de la oferta y demanda de empleos.