¿Cómo se podría implementar un sistema de derechos de propiedad en las frecuencias del espectro electromagnético? Sería necesario seguir una serie de pasos:

1. Como se comentara, la asignación de segmentos de frecuencias para determinados usos es realizada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones. Por tratarse de un convenio internacional sobre el que un gobierno no puede imponer su voluntad, sería necesario seguir las asignaciones allí efectuadas con las siguientes consideraciones:

1. plantear el problema de la asignación burocrática de frecuencias y proponer el desarrollo de derechos de propiedad;
2. solicitar modificaciones a la asignación en la medida en que el funcionamiento del mercado así lo vaya mostrando.

1. En materia local, el gobierno nacional tiene soberanía como para decidir la forma de asignar frecuencias, por lo que se definiría el mecanismo de asignación de derechos de propiedad dentro de los segmentos asignados por la UIT. Al respecto se presentan dos situaciones diferentes: las frecuencias que ya han sido asignadas a determinados usuarios y las que se encuentran libres.

1. Con respecto a las primeras, éstas son por un tiempo limitado, por lo que se presentan las siguientes alternativas:
2. a) esperar hasta el final de la concesión y licitar la venta de la frecuencia respectiva, o
3. b) llegar a un acuerdo con el actual concesionario para finalizar la concesión y proceder a su licitación. Como ese acuerdo significaría una cierta “compensación” al concesionario actual, se permitiría el uso de aquélla como parte de la cotización en la licitación.
4. Con respecto a las frecuencias libres, se procedería a su licitación al mejor postor, quien debería cumplir con los usos asignados por la UIT solicitar una modificación que el gobierno nacional presentaría ante el organismo.

¿Cómo resolverían los derechos de propiedad el problema de las interferencias?

Es necesario tener en cuenta que el nivel de interferencia no tiene por qué ser cero, como mencionáramos antes. Si la interferencia debería ser tolerada o reducida y quién debería ser responsable de ello son aspectos que dependen de los beneficios relativos de cada uso en comparación con los costos de obtener los niveles adecuados de servicios. El funcionamiento del mercado y la vigencia de los derechos de propiedad ofrecerían a los propietarios de las frecuencias dos caminos:

–          acuerdos voluntarios por los cuales el que causa interferencia en la propiedad de otro busca reducirla (modificación de la potencia de transmisión, direccionamiento de la antena, control de la frecuencia de emisión, antenas direccionales), o el interferido lo hace (filtros, etc.). Ambas acciones tienen costos, y lo que está en discusión es quién asume los costos. Una posibilidad es alcanzar acuerdos voluntarios;

–          acudir a mediadores o árbitros seleccionados por las dos partes, lo cual permitiría crear un paso previo, y más eficiente, al recurso a la justicia. Muy probablemente, asociaciones de los mismos usuarios de frecuencias, radios, radioaficionados, ofrecerían estos servicios de mediación, hasta en los casos que involucren a asociaciones de otras entidades.

Este tipo de solución fue adoptada por Nueva Zelanda. La Ley de Radiocomunicaciones de 1989 creó derechos de propiedad sobre las frecuencias o canales específicos (llamados “derechos de control”). Las empresas privadas adquieren su derecho por dos medios: (1) subastas públicas, en el momento que el Ministerio saca a la venta un canal o gama de frecuencias, y (2) en el mercado privado de estos derechos, es decir a otros que ya los poseen.

Algo similar ocurrió en Guatemala a partir de la aprobación de una nueva Ley de Telecomunicaciones en 1996[1]. En el siguiente gráfico puede observarse la cantidad de subastas realizadas por tipo de frecuencia, durante los años 1996-2004:

El resultado era de esperar. Los propietarios de emisoras invierten más porque ya no tienen dudas sobre la licencia. La competencia entre las compañías de telefonía móvil es fuerte, pues saben que no existe un número limitado de licencias y que cualquiera puede ofrecer ese servicio con sólo pedir o adquirir derechos necesarios. Durante los nueve años del gráfico, Guatemala, siendo un país pobre de casi 13 millones de habitantes, pasó de tener 400.000 líneas a más de 10 millones. El país se ha convertido en un banco de pruebas de empresas como Qualcomm para investigar nuevos usos de las distintas frecuencias[2].

[1] Así lo comenta el Lic. José Toledo, quien fuera director de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Se creó la figura novedosa de los Títulos de Usufructo que es nominativo y tiene posibilidades de negociarse. Allí se hablaba de un mercado secundario de estos títulos. De alguna forma esto se dio. Yo fui testigo de muchos endosos de estos títulos, que se pueden transferir y endosar. Sólo basta con registrarlos, obviamente la única función de la Superintendencia es que se haga un registro y aquí viene la otra novedad – insisto la ley dice que el espectro radioeléctrico es propiedad del estado – entonces se creó la figura del Título de Usufructo por 15 años, pero bueno y después de 15 años ¿qué?, pues hay un pequeño artículo, un inciso allí en la ley que dice que basta con que el propietario demuestre que durante esos 15 años uso la frecuencia y se le prorroga automáticamente otros 15 y así sucesivamente, y eso basta que lo demuestre, pues puede haber sido una sola vez, no pone ningún tipo de limitación, la ley así pues crea esta novedad funcionando muy bien”. Toledo, José, (2005).

[2] Comenta David Couso Diaz: No hace mucho, el sector Radiocomunicaciones de la ITU, a través de la Unidad de Políticas de la ITU, ha reflexionado en un Taller (Workshop on radio spectrum management for a converging world, Ginebra, 16-18 de febrero de 2004 (http://www.itu.int/osg/spu/ni/spectrum/) sobre la gestión del espectro, tras constatar que la convergencia de los servicios no ha venido acompañada, en la mayor parte de los países, de un cambio en un modelo de gestión ya centenario. El primer dato relevante es el de los fallos en la planificación/atribución, ante el hecho evidente de que las fronteras entre los servicios contemplados en el Reglamento de Radiocomunicaciones se desdibujan: El teléfono móvil capta, en algunos países, la señal de televisión en directo, permite acceso de banda ancha inalámbrico, es mucho más que un servicio móvil. Por otra parte, la convergencia tecnológica impone que una sola aplicación/Terminal pueda prestar servicios diferentes, manejando diferentes rangos de frecuencias. La respuesta de los reguladores a estas dificultades no ha sido homogénea: en un extremo de la escala están los países que, como España, se mantienen fieles al modelo tradicional de mando y control, con atribución rígida y asignación concursada, en caso de escasez de frecuencias, mientras que en un lugar intermedio se situarían las legislaciones y los reguladores que optan por adjudicar cada vez más segmentos del espectro en base a competiciones de mercado (subastas) o, en tercer lugar, admiten posteriormente un mercado secundario de los derechos de uso que (con alguna variante) proporciona esa convergencia. Se busca así la asignación más rápida, flexible y eficiente del espectro, puesto que se espera que las frecuencias en cuestión sean destinadas a la tecnología más demandada y que ofrezca un mejor servicio al menor coste.

Normalmente estas medidas se introducen en un sistema de derechos exclusivos, pero también puede manifestarse en el incremento de bandas de espectro sin licencia que confiere mayor posibilidad de comercio a las empresas al recaer sobre determinadas bandas de frecuencias que por sí mismas no demandan un uso concreto. Aunque en España ni siquiera se haya utilizado sistemáticamente el modelo de “mercado primario” del espectro (es decir, la adjudicación y asignación de derechos de uso individuales mediante mecanismos de subasta competitiva) prefiriendo en general el “concurso” cuando exista limitación, o el otorgamiento a todos los solicitantes por orden de llegada, en la medida en que el Derecho comunitario optó por establecer esta posibilidad, ahora recogida, de forma un tanto tenue, en el párrafo final del número 2 del art. 45, al que luego nos referiremos (es claro que existe un modelo de gestión de mercado).

Hasta el momento, los gobiernos han asumido la propiedad del espectro electromagnético y su distribución. Este proceso se efectúa a partir de acuerdos que han realizado los gobiernos en el marco de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, UIT, organismo que define el uso que ha de asignarse a cada segmento de bandas. El organismo nacional define a su vez quiénes harán uso de las bandas específicas en el segmento ya definido.

                Esta definición no solamente tiene un impacto económico, sino también político, de magnitud. Esto no solamente afecta a la eficiencia económica sino al derecho a la libertad de prensa. Como el gobierno asigna las frecuencias, también controla la forma en que se usan e incluso puede llegar a no otorgar o renovar una licencia si espera críticas por parte de un medio periodístico que las utiliza para hacer llegar sus contenidos. El caso reciente de Venezuela es un ejemplo. Sin calidad institucional, sin división y limitación al poder, las políticas regulatorias terminan siendo instrumento de los intereses creados o de los intereses del gobernante.

Ahora bien, la pregunta que debe hacerse en este punto, y que se relaciona con la posibilidad de los planificadores y reguladores de obtener información, es: ¿Sobre la base de qué criterios (información) ha de asignarse cierto segmento de bandas a determinado uso?

Dado el carácter técnico de esta materia, se aduce que son estos criterios los que se toman en cuenta. Sin embargo, dentro de las limitaciones que la tecnología del momento imponga, lo cierto es que existen distintos usos posibles del espectro.

Para empezar: la UIT ha dividido al mundo en tres zonas y las asignaciones no son las mismas en cada una de ellas, tratando de adaptarlas a las particulares necesidades de cada una. Si esto es así, ¿qué información permite tomar esa decisión sobre lo que es más deseable en Asia o en América?

Ante la ausencia de mecanismos de mercado (precios), ya hemos analizado la imposibilidad de evaluar las distintas alternativas, si no es tomando solamente en cuenta las personales preferencias de los funcionarios encargados de la asignación. Al realizar esa asignación, tanto la UIT como la agencia local deben juzgar la utilidad económica para los consumidores de cada uno de los servicios. Si se asignan a un uso determinado, reducen al mismo tiempo la cantidad de frecuencias (utilidades TAF) para otros usos. Ya comentamos cómo se quitaron las frecuencias de radio FM para la televisión, y lo mismo sucede con el uso de la transmisión directa satelital y los servicios de microondas. El poder que tienen las agencias estatales que administran el espectro equivale al que tendría el Estado si definiera el tamaño y la forma de todas las propiedades inmuebles y aprobara todas las transacciones de tierras.

Precisamente, una de las principales enseñanzas del reciente fracaso del socialismo en todo el mundo ha sido destacar la importancia de la propiedad, tanto por los incentivos que genera como por la información (su intercambio), esto es, los precios. Los precios envían información sobre la disponibilidad o la escasez de los bienes y servicios en una sociedad, y permiten comparar usos alternativos de acuerdo con las valoraciones individuales. Si existe una alta demanda de servicios telefónicos celulares, habrá emprendedores que ofrecerán precios más altos por el uso de frecuencias con este destino, y quienes las utilicen para otros servicios se sentirán motivados para reasignar su uso.

Los precios proveen un estándar objetivo para realizar esa asignación, que, en su ausencia, debe realizarse como se hace actualmente, siendo el funcionario estatal el que evalúa, como menciona la ley de radiodifusión, la calidad “moral” de cierto interesado y controla quiénes forman parte de los directorios de las radios.

La existencia de precios es importante, además, pues el uso del espectro electromagnético para las telecomunicaciones está compitiendo además con otros medios de transmisión como los cables, lo que está experimentando un gran avance (fibra óptica). Nuevamente, no existe forma de comparar entre la utilización de frecuencias o cables.

La alternativa es permitir el desarrollo de derechos de propiedad en unidades TAF que posean dueños con derechos exclusivos de uso, la transferencia entre usos o a otros usuarios, la subdivisión y la posibilidad de obtener ganancias o de sufrir pérdidas. Esto daría origen a precios de estas unidades TAF y crearía los siguientes incentivos:

• llevaría a una asignación más eficiente de este recurso escaso
• permitiría el libre ingreso y aumentaría la competencia. El ejemplo de las radios FM “informales” y su imposibilidad de ingresar legalmente en el mercado con la planificación es claro. Si hubieran podido adquirir esas bandas no utilizadas nunca habría existido tal cosa como una radio “informal”;
• nuevos servicios podrían ensayarse e ingresar en el mercado adquiriendo ciertas frecuencias y no debiendo esperar una asignación del ente regulador;
• aumentaría la eficiencia en el uso de las frecuencias, ya que sus propietarios tendrían el incentivo de reducir, “angostar” el uso de sus bandas para permitir otros usos y obtener así mayores beneficios. Esto fomentaría el desarrollo de nuevas tecnologías y equipos. La “escasez” del espectro sería efectivamente reducida. A medida que la tecnología avanza es posible reducir las separaciones entre frecuencias y crear espacio para nuevos usos o usuarios. Por ejemplo, es técnicamente factible reducir el ancho de la banda de TV por 5, 10 y hasta 100, pero no existe un incentivo económico para ello, ya que se está utilizando hasta este momento un recurso “gratuito”.

La intervención de la AFSCA ha generado un debate acerca del método y la supuesta autonomía de la agencia. Pero no se discute el fondo: ¿debería existir? En el post anterior vimos los argumentos que se presentan para justificar la propiedad estatal de las frecuencias. Ahora comenzaremos a ver las que justifican la propiedad privada:

«Esta ha sido la justificación para la intervención estatal y el control del gobierno sobre el espectro electromagnético. Se pensaba que el mercado iba a llevar al caos, ya que los emisores se superpondrían, y era necesario poner “orden”. Esto también se basa en la experiencia de los primeros años de la radio, donde los TAF eran “propiedad común”, es decir, de nadie en particular, y los usuarios se lanzaban no sólo a emitir sino a interferir en las señales de sus competidores.

Sin embargo, lo que sucedía no era el “caos” del mercado, sino que no se había permitido la evolución de los derechos de propiedad sobre las unidades TAF, de tal manera que sus propietarios pudieran hacer valer sus derechos ante la justicia, así como el propietario de un inmueble puede hacerlo ante su invasión. El uso simultáneo de una unidad TAF no era diferente de los problemas que se plantean para el uso simultáneo de cualquier otro recurso[1].

Como todo recurso escaso, debe ser administrado su uso, ya que si fuera de acceso abierto nos encontraríamos nuevamente en presencia de la “tragedia de los comunes”, la que en este caso adquiriría la forma de interferencia entre las señales de unos y otros, entre los intentos de comunicarse de las distintas personas.

Nuevamente, como hemos visto antes, tenemos dos alternativas principales: la que hace uso de esa institución “evolutiva” que es el derecho de propiedad, tan utilizado para resolver otras “tragedias de los comunes”, el que termina definiendo el uso del recurso en forma descentralizada y con múltiples ensayos; o podemos intentar hacerlo a través de la regulación centralizada y la decisión de alguna agencia regulatoria.

La experiencia con este segundo método no es muy alentadora (Coase, 1959). La Federal Communications Commision es el organismo regulador del espectro de frecuencias en los Estados Unidos. La FCC, por ejemplo, se manejó con extrema lentitud para evaluar una propuesta para reducir la separación que existe entre las frecuencias de radio AM de 10 kHz a 9 kHz, lo cual hubiera significado el nacimiento de unas 1.000 estaciones de radio nuevas. Otro tanto ha sucedido con el desarrollo de la AM estéreo. En ambos casos, la lentitud se ocasiona por cuestiones “políticas”, en el sentido de que los licenciatarios de frecuencias AM se oponen al ingreso de nuevos oferentes, mientras que quienes tienen licencias de FM se oponen al desarrollo de la AM estéreo, en ambos casos para impedir una mayor competencia.

Otro ejemplo se relaciona con la LPTV (“Low Power TV”), conocida también como sistema MMDS o microondas[2].     A la FCC le llevó diez años finalizar los criterios de asignación de la TV convencional y otros 30 años modificarlos para permitir la aparición de la LPTV. También se demoró tres años en resolver una disputa entre la radio FM y la televisión VHF sobre ciertas frecuencias y diez años en reasignar ciertas frecuencias de la televisión UHF a los teléfonos celulares.

Una historia ya legendaria sobre el manejo político de la autoridad regulatoria se refiere al origen de la FM y al destino de su creador, Edwin Armstrong. Con la determinación de convencer sobre las bondades de la FM, Armstrong solicitó a la FCC frecuencias y un permiso para crear su estación de radio FM. En 1940 la FCC otorgó a la FM el uso de las frecuencias de 40 a 52 MHz. Para fines de la guerra, en 1945, existían ya más de 50 estaciones de FM y unos 500.000 receptores.

No obstante ello, la FCC cambió las asignaciones, trasladando a FM a las actuales bandas de 88-108 MHz y otorgando a la televisión las frecuencias 44-88 MHz (canales 1 a 6) y 174-216 MHz (canales 7-13). Las FM fueron así liquidadas, ya que los usuarios se encontraron con equipos receptores no aptos para captar las transmisiones en las nuevas frecuencias asignadas. Por supuesto que nadie los indemnizó por ello.

Por último, le costó a la empresa de comunicaciones a larga distancia MCI cerca de 2 millones de dólares y 7 meses de trabajo construir sus torres de microondas pero unos 7 años y 12 millones de dólares en costos legales y regulatorios hasta obtener la licencia. [3]

Según han observado muchos investigadores, las agencias regulatorias comienzan su vida como reguladores agresivos de la industria pero, con el transcurso del tiempo, son capturadas por los mismos regulados y terminan compartiendo sus puntos de vista e intereses.

[1] “La interferencia creada por el uso simultáneo de la misma unidad del espectro por dos o más usuarios no es diferente de la interferencia entre usos simultáneos competitivos de cualquier otro recurso. Una porción de tierra no puede utilizarse para cultivar trigo y como parque al mismo tiempo sin interferir un uso con el otro. Un ómnibus no puede transportar cargas desde A hasta B y pasajeros desde A hasta C al mismo tiempo. Los mismos cinco minutos de tiempo de una secretaria no pueden utilizarse para escribir a máquina o para hacer llamadas telefónicas sin cierta degradación de cada función”. (Fountain, John, 1989, p. 135).

[2] “El atractivo de la LPTV no es difícil de entender. Autorizando la construcción de alternativas de baja energía a las estaciones dominantes actualmente en el aire, la FCC no sólo abría una puerta a unas 8.000 estaciones transmisoras nuevas, sino también al relativamente exclusivo mundo capital-intensivo de la transmisión de TV a un nuevo grupo de emprendedores. La FCC empezó a investigar la LPTV hace varios años como una solución casi perfecta al problema de la escasez que había estado en el centro de muchas de sus decisiones regulatorias y que había guiado el otorgamiento de licencias por más de medio siglo. En teoría, otorgándole a una estación de LPTV suficiente energía para transmitir su señal, digamos, de 5 a lo millas, se resolvería el problema de utilización del espectro, que era la razón técnica para limitar las licencias en determinado lugar”.

“Pero la FCC, como otros proponentes de la LPTV, también vio un segundo impacto interesante: el bajo costo relativo de los equipos necesarios -una fracción del equipamiento de toda una estación de televisión- daría acceso a la LPTV a minorías, grupos comunitarios y otros que durante años han luchado mucho, tanto ante la FCC como en las cortes, para tener mayor acceso a la transmisión de TV regular.»

«Después de abrir la puerta a la LPTV, la comisión fue inundada con 6.500 solicitudes, creándose tal desorden administrativo -literalmente una montaña de papeles con pocos lineamientos para decidir quién recibiría los 3.000 a 4.000 lugares disponibles- que congeló el proceso en forma temporaria. Esto demoró la llegada de la LPTV al mercado mientras la cantidad de papel crecía; la montaña creció hasta contener 12.000 solicitudes.» (Diamond, et al, 1983, p. 26).

[3] Confirmando lo anterior, comenta el Dr. John Fountain con respecto a Nueva Zelanda (1989, p. 18): “La vulnerabilidad a los grupos de presión no se elimina con procedimientos de salvaguardia. En verdad, éstos pueden inhibir la eficiencia económica al ser incorporados a los juegos estratégicos de los participantes en la actividad. Más aun, no importa cuán bien dirigidas estén, las agencias regulatorias inevitablemente se hallan limitadas en la sabiduría de sus decisiones por el flujo de información de que disponen”.

“Los grupos de interés que aparecen ante las agencias regulatorias proveen mucha información y análisis que a sus funcionarios les sería imposible o muy costoso obtener en forma independiente. Naturalmente, cada grupo presenta su evidencia de tal manera que sea favorable para su propio caso. Dada la legalidad y formalidad de los procesos, o la falta de acceso a influencias con costos reducidos, la participación en los procesos regulatorios por parte de gran número de consumidores es simplemente muy costosa. Como resultado, es extremadamente difícil -tal vez imposible- que las agencias regulatorias tomen decisiones que sean económicamente eficientes.”