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Copiado de Mussolini, Paula Urien describe en La Nación, en forma impecable, el sistema laboral argentino

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No la conozco a Paula Urien, periodista del diario La Nación, pero su artículo titulado “Diez prácticas cuestionadas del actual modelo sindical” merece una felicitación. El artículo está aquí: http://www.lanacion.com.ar/1967992-diez-practicas-cuestionadas-del-actual-modelo-sindical

Pero es tan bueno y preciso que me permito, aunque sea un poco largo, reproducirlo completo:

“¿Qué legado nos dejó Benito Mussolini que es protagonista de la vida cotidiana de empleadores y trabajadores? Gran parte del modelo sindical. «En 1935 y hasta 1939, Juan Domingo Perón fue agregado militar en Italia, y ahí pudo analizar con mucho detalle el modelo de Mussolini, que consiste sobre todo en el unicato. La Carta del Lavoro (1927) establece que el eje central de toda la vida de un país es el poder ejecutivo. Para consolidar su poder está la figura del unicato, donde en cada actividad había un único representante. Así, hay un único sindicato por actividad», dice el abogado laboralista Julián de Diego.

Al respecto, Santiago Senén González, autor de varios libros sobre el movimiento obrero argentino, agrega que el modelo italiano incluía a los patrones, mientras que el local (1945), que establecía el régimen sindical, no.

Lo cierto es que las asociaciones sindicales son una parte importante de la Constitución de este país, y también figuran como un elemento primario en las relaciones del trabajo para la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional habla de una «organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo».

Sin muchos cambios a lo largo del tiempo (aunque sí hubo algunos intentos fallidos por modificar el statu quo), hace unos días, hubo algo nuevo bajo el sol. El presidente Mauricio Macri pidió «una renovación interna sindical» e hizo referencia a «los dirigentes que conducen gremios desde hace 20 o 30 años». Además, fue más allá y pidió «analizar y discutir todos los convenios laborales» para generar empleo y avanzar en la lucha contra la pobreza.

Consultada la cartera laboral, afirmaron que «no es la idea hacer grandes cambios, sino modernizar algunas cuestiones (no detallaron cuáles) en consenso con los diferentes representantes gremiales».

«Los cuatro capítulos más importantes del derecho laboral, que son remuneración, jornada, descanso y condiciones de trabajo no tienen nada que ver con el mundo real», dice de Diego. En este sentido, diversos especialistas detallan algunos puntos para revisar.

1- Politización

Cuando se habla del modelo sindical actual, no se puede dejar de ver qué afinidad existe entre sindicatos y políticos. «El ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación actúa como «autoridad de aplicación», no solo del régimen sobre asociaciones sindicales, sino también en materia de negociaciones colectivas, conflictos y otras situaciones que se generan en el campo de las relaciones laborales», dice el profesor de Derecho del Trabajo Alberto Rimoldi.

«El ministerio tiene una importante injerencia, dado que es quien en definitiva otorga la «personería gremial» aprueba los estatutos de las asociaciones, homologa los convenios colectivos otorgándoles validez, aprueba la cuota sindical, interviene en los conflictos a pedido de parte o de oficio y ejerce facultades de inspección, control y sancionatorias».

Para el especialista en derecho laboral, se trata de un modelo que tiene un componente político insoslayable. «No podrá hallarse un sistema laboral totalmente aséptico a la política, pero el exceso institucionalizado, sobre todo cuando se entrelaza con el partido gobernante, cae en excesos que se traducen en efectos contrarios al funcionamiento democrático, comprometen su autonomía y suelen postergar sus objetivos esenciales.»

«Uno de los problemas que presenta el modelo sindical argentino se vincula con el mecanismo, poco claro y arbitrario para el otorgamiento de la personería gremial, que ademas otorga derechos exclusivos y excesivos a los sindicatos que la obtienen, tales como la administración de las obras sociales o la retención obligatoria de la cuota social», opina el experto en materia laboral Ricardo Foglia.

«El sindicato que representa a los trabajadores no es elegido por los trabajadores, sino que es el Ministerio de Trabajo el que le otorga la personería gremial. También lo que firman los sindicatos es controlado por el gobierno a través de la homologación de los convenios colectivos», coincide De Diego.

2- Sindicato único

«La OIT cuestiona en la Argentina el unicato sindical. Hay libertad para formar sindicatos, pero no tanto, porque solo uno tiene representación, aquel al que el Ministerio de Trabajo otorga la personería gremial», dice el abogado Gustavo Gallo.

«El Gobierno se ha relacionado con los «gordos» u ortodoxos históricos para poder gestionar y negociar», confiesa una fuente cercana al Ministerio de Trabajo. De ahí que el unicato persiste.

3- Poder económico

«Entre la obra social, la cuota sindical, la cuota solidaria y las cuotas obligatorias adicionales, el sindicato recauda el 15% del payroll», explica De Diego.

4- Juventud, excluida

La juventud no se siente representada. Está lejos de las decisiones y de los dirigentes gremiales, por lo que existen «bases» rebeldes que no responden al sindicato.

5- Poca renovación

Y siguen los mismos de siempre. Por ejemplo, a fines de noviembre, Hugo Moyano redobló la apuesta, se presentó con su hijo Pablo como compañero de fórmula para conducir camioneros y ganó por séptima vez consecutiva. Está permitida la reelección irrestricta e ilimitada de los dirigentes, algo muy cuestionado por organismos internacionales . En la mayoría de los países se permiten dos mandatos continuos o tres mandatos alternados.

6- Obra social

Un agujero negro sin mucho control. «La obra social tiene un aporte obligatorio dividido en dos partes: una retención al trabajador que es el 3% de su sueldo, y una contribución del empleador del 6%. En total las obras sociales sindicales reciben el 9% de todos los salarios. El presupuesto de la obra social de empleados de comercio es mayor que el de 11 provincias. Por eso el poder sindical es tan grande. Además, el 90% de las obras sociales no están brindando bien los servicios», dice De Diego.

Según el abogado, la Argentina es el único país donde la salud está a cargo de los sindicatos.

7- Delegados

Tienen beneficios que los protegen y así debe ser, aunque desde las empresas hay reclamos para que además de sus funciones de representación, no descuiden sus tareas.

8- Legislación laboral

En otros países, según De Diego, «democratizaron el modelo sindical: se acotaron las reelecciones, no se les deja manejar la salud, tienen que presentar declaraciones patrimoniales al ingreso y egreso».

9- Convenios colectivos

«Hoy se quiere cambiar el contenido de los convenios colectivos, para vincularlos más con la productividad que con la antigüedad», asegura Gallo.

En este sentido, expertos ponen como ejemplo los duros convenios de petroleros, que llevan a que sea más competitivo invertir en otros países.

10- Ultraactividad y costos laborales

«Para poder renegociar los convenios colectivos de trabajo del 75, como sugiere el presidente Macri, es necesario lograr un nuevo alcance para la ultraactividad», dice el abogado Ariel Cocorullo. La ultraactividad es la aplicación automática de un convenio colectivo, más allá de la vigencia prevista en su propio texto «Los convenios se pactan siempre por dos años, pero en el año 1975 se pactaron convenios colectivos que siguen vigentes justamente porque son ultraactivos. Es por eso que los sindicatos no aggiornan los convenios, porque se paran en las conquistas que fueron obteniendo en los momentos políticos más propicios y no ceden frente a las nuevas realidades productivas. Ello provoca importantes y crónicos costos laborales. Hoy un sindicato que negocia un nuevo convenio colectivo parte de lo que ya ganó en el 75 y eso siempre tiene un valor económico que no están dispuestos a reasignar: adicionales, premios por productividad, etc. Hay que dejar de lado estas rigideces del sistema legal.

Para finalizar, Cocorullo propone «el modelo de negociación colectiva para ubicarse en un mundo globalizado y competitivo.»

En la época de las mini-series, una breve sobre el salario mínimo y la desigualdad de ingresos

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Con los alumnos de la UBA Derecho vimos hoy a Alberdi sobre la distribución de la riqueza, donde plantea  la diferencia entre el derecho a trabajar y el derecho a tener un trabajo, entre el derecho a asociarse (en un gremio, por ejemplo) y la obligación de asociarse o aportar. También vimos sus objeciones sobre el salario mínimo.

Y he aquí que Libertarianism.org, ha producido una corta mini-serie sobre el salario mínimo y la desigualdad de ingresos. Está en inglés, pero se trata de un juicio, ideal para estudiantes de derecho: https://www.libertarianism.org/freedom-on-trial/part-1

Freedom on Trial takes viewers into the heart of the everyday issues that can arise when an employer’s desire to hire more employees runs into the barrier of minimum wage laws, and when the government’s plans to “solve” income inequality only make things worse. These complex problems take center stage in courtroom as both sides passionately make their cases. Quick, witty, dramatic, and empathetic, this series exposes the problems of authority, bureaucracy and centralization, while celebrating the “what ifs” of a life in a freer world.

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Freedom on Trial: Episode 1
Minimum wage laws can have unanticipated effects, as we learn when Philip—a typical small-town, small business owner—gets arrested for underpaying his teenage employee, Thomas.

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Freedom on Trial: Episode 2
Defense lawyers Holly and William take Philip’s case. District Attorney Sam inflates the case from one small business owner breaking a minimum wage law to the broader issue of income inequality. Will Philip be able to get a fair trial?

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Freedom on Trial: Episode 3
What the media’s now calling the “Income Inequality Trial” moves into its final days. Philip violated the minimum wage law, true, but did he really do anything wrong? Did he actually exacerbate income inequality? Or did he instead help a kid get his first job?

Los bienes Giffen, cigarrillos, y las consecuencias no pensadas de más impuestos y regulaciones

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La revista Regulation, del Cato Institute trae un artículo que es interesante para tratar un tema raro en la economía, el de los llamados bienes “Giffen”: http://www.cato.org/regulation/spring-2016

El artículo se titula se titula “¿Son los cigarrillos un bien Giffen para las mujeres pobres y embarazadas?”. Su autor es Ike Brannon, un investigador visitante en el Instituto Cato y presidente de la Capital Policy Analytics, una empresa de consultoría en Washington, DC. Continuamos con su consideración:

cigarrillos

“Los datos vienen de un nuevo documento sobre los impuestos del tabaco publicado en la revista Pediatrics. El hallazgo de primera línea del trabajo es la estimación que una reciente suba de $ 1 por paquete de cigarrillos en los impuestos federales redujeron el consiumo en madres embarazadas, lo que a su vez reduce la mortalidad de los bebés en un 1 por 1.000 de nacimientos vivos. Pese a ese efecto, los autores no recomiendan nuevos aumentos de impuestos, por la preocupación de que algunas madres embarazadas pueden ser simplemente incapaces de dejar de fumar. Si se aumentaran más los impuestos, puede que estas mujeres reduzcan su consumo de los bienes y servicios saludables para poder pagar (y tal vez incluso aumentar) su hábito de fumar.

En consecuencia, una mayor reducción de la mortalidad infantil a través de mayores impuestos puede no ocurrir e incluso algunas de las ganancias derivadas de la última subida de impuestos podrían podrían ser eliminadas.

La discreción que los autores muestran cuando tratan las implicancias de su estudio es poco frecuente y bienvenida. Atribuyo su sabiduría a que, siendo médicos y no políticos, están familiarizados con los efectos secundarios no deseados. En cuanto se relaciona con la política fiscal, así como regulatoria, la noción de rendimientos decrecientes es a menudo ignorada por el gobierno.

Por ejemplo, hace una década, el gobierno consideró la reducción de la concentración máxima permisible de arsénico en el agua potable de 50 partes por mil millones a 30. La evidencia de que la propuesta norma habría producido significativos beneficios para la salud fue débil y las estimaciones de costos para el cumplimiento de la propuesta estándar fueron enormes. Eso llevó a la preocupación de que la norma propuesta, en neto, dañaba a la salud pública porque el dinero dedicado a la reducción de arsénico sería reasignado a otros usos, incluyendo otras iniciativas para mejorar la salud pública y la seguridad.

Del mismo modo, los impuestos del tabaco más altos pueden producir toda una serie de resultados no deseados. Además de un efecto potencialmente perjudicial sobre fumadoras embarazadas y sus hijos, podríamos también esperar una mayor demanda en el mercado negro de cigarrillos no gravados, algo que sucede inevitablemente con cada aumento de impuestos o la sustitución de los fumadores hacia otras sustancias que pueden ser tan perjudicial para la propia salud como los cigarrillos, si no más. Por ejemplo, si bien celebro la difusión lenta de la legalización de la marihuana, no hay ninguna diferencia real para la salud entre fumar un cigarrillo de tabaco y uno de marihuana. El impuesto sobre ambos debería ser, según Pigou, lo suficientemente alto como para corregir los costes externos del consumo que soncargo de la sociedad, pero no más.

Renunciar a los cigarrillos es más fácil de decir que de hacer, por supuesto. La nicotina es una sustancia adictiva y sus efectos sobre el sistema nervioso difieren mucho de una persona a otra. Algunas personas encuentran que dejar el hábito es extremadamente difícil, no importa cuán fuerte sea su determinación de evitar el consumo de tabaco, mientras que a otros les resulta más fácil dejar de fumar. Además, algunas personas de bajos ingresos pueden no tener conocimiento o acceso fácil a sustitutos del tabaco o pueden no apreciar los los costes potenciales de continuar fumando durante un embarazo.

En otras palabras, la decisión de fumar durante un embarazo puede ser complicada, y un impuesto prohibitivo por sí solo no va a eliminarla. En una línea similar, un reciente trabajo de la Oficina Nacional de Investigación Económica encontró una falta de respuesta virtual para impuestos a los cigarrillos más altos del tabaquismo entre las adolescentes después de la más reciente la subida de impuestos a nivel estatal.

Los políticos tienden, como reflejo, a tratar un impuesto sobre bienes con altos costos sociales costos como una forma fácil y no controvertida para mejorar los resultados sociales, pero el mundo es más complicado que eso. En algún momento, las ganancias de un aumento adicional a los impuestos a los cigarrillos disminuyen el impuesto se convierte en poco más que una forma para el gobierno para extraer dinero de ciudadanos de bajos ingresos que ahora constituyen la mayoríade fumadores en los Estados Unidos. Los impuestos a los cigarrillos pueden estar acercándose a esa etapa.”

Alberdi anticipa a Hayek sobre las limitaciones del conocimiento y la (in)capacidad de regular

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Con los alumnos de la UBA Derecho vemos a Alberdi y su obra “Sistema Económico y Rentistico”. Terminamos una sección del libro donde habla de cómo la Constitución puede ser anulada por leyes anteriores a su dictado, es decir, básicamente heredadas de la colonia.

Alberdi 2

Toca muchos temas y brinda muchos ejemplos, así que van distintos párrafos, muchos de ellos con gran actualidad. Aquí, por ejemplo, trata sobre la inversión extranjera y la necesidad de atraerla, dada la escasez de capital del país, que no ha dejado de existir en la actualidad:

“¿Qué ley sería tan estúpida para restringir, limitar o gravar de frente y a -cara descubierta la entrada de los extranjeros necesarios a la industria? La restricción posible será la indirecta, más temible que todas, por latente, sorda, inapercibida: restricción traidora que se colocará donde nadie la advierta, para alejar desde allí la población y los -capitales, que la Constitución se afana en atraer”

Y luego sobre la tarea legislativa relacionada con la  libertad destaca que es una tarea menos compleja que la de regular, ya que se trata, más bien, de desregular, de derogar normas, que de embarcarse en construirlas:

“Felizmente cuesta menos organizar la libertad, cuyo trabajo consiste en dejarla libre, como es; en la abstención legislativa de parte del Estado, que organizar sus trabas.”

Parece presentar las ideas que luego desarrollara F. A. Hayek en su artículo “El uso del conocimiento en la sociedad”, donde trata acerca del inevitable carácter limitado y disperso de ese conocimiento, mucho del cual no es posible de ser transmitido ya que se trata de las condiciones de ‘tiempo y lugar’, por lo cual si toma la decisión ‘la persona en el lugar’ entonces podrá hacer uso de ese conocimiento que de otra forma se pierde.

“Dar leyes reglamentarias de nuestros hechos económicos, es legislar lo desconocido, es reglar hechos que empiezan a existir, y muchos otros que ni a existir han empezado. Nadie conoce el rumbo ni ley en cuyo sentido marchan a desenvolverse los intereses económicos de la América del Sud. Sólo sabemos que las antiguas leyes coloniales y españolas propenden a gobernarlos en sentido contrario; y de ahí la lucha entre las necesidades sociales, entre los instintos y los deseos de la sociedad y la legislación presente. En este estado de cosas, el principal deber de la ley nueva es remover la ley vieja, es decir, el obstáculo, y dejar a los hechos su libre desarrollo, en el sentido de las leyes normales que les son inherentes. De aquí el axioma que pide al Estado: -Dejar hacer, no intervenir.”

Juan B. Alberdi, y cómo el derecho al trabajo puede ser atacado por las leyes, laborales y reguladoras

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Con los alumnos de la UBA Derecho, vemos a Alberdi cuando comenta cómo el derecho al trabajo puede ser atacado por la ley:

Alberdi 3

“Son opresoras de la libertad del trabajo y contrarias a la Constitución (artículos 14 y 20) en este punto, las leyes que prohíben ciertos trabajos moralmente lícitos; las leyes que se introducen a determinar cómo deben ejecutarse tales o cuales trabajos, con intención o pretexto de mejorar los procederes industriales; las leyes proteccionistas de ciertas manufacturas con miras de favorecer lo que se llama industria nacional. Esta protección opresora se opera por prohibiciones directas o por concesiones de privilegios y exenciones dirigidas a mejorar tal fabricación o a favorecer tal fabricante.

Las leyes que exigen licencias para ejercer trabajos esencialmente industriales, consagran implícitamente la esclavitud del trabajo, porque la idea de licencia excluye la idea de libertad. Quien pide licencia para ser libre, deja por el hecho mismo de ser libre: pedir licencia, es pedir libertad; la Constitución ha dado la libertad del trabajo, precisamente para no tener que pedirla al gobierno, y para no dejar a éste la facultad de darla, que envuelve la de negarla.

Son derogatorios de la libertad del trabajo todas las leyes y decretos del estilo siguiente: Nadie podrá tener en toda la campaña de la provincia tienda, pulpería (taberna), casa de negocio o trato, sin permiso del gobierno, dice un decreto de Buenos Aires de 18 de abril de 1832.

Un Reglamento de Buenos Aires, para las carretillas del tráfico y abasto, de 7 de enero de 1822, manda que todos los cargadores compongan una sección general, bajo la inspección de un comisario de policía. – Las carretillas del tráfico y de abasto son organizadas en falange o sección, bajo la dirección de la policía política, cuyos comisarios dependen del ministro del interior. Ninguno puede ejercer el oficio de cargador, sin estar matriculado y tener la correspondiente papeleta. Para ser matriculado un cargador, debe rendir información de buenas costumbres ante el comisario de policía.

Otro decreto del gobierno local de Buenos Aires, de 17 de julio de 1823, manda que ningún peón sea conchabado para servicio alguno o faena de campo, sin una contrata formal por escrito, autorizada por el comisario de policía. Por un decreto de 8 de setiembre de ese mismo año, tales contratas deben ser impresas, según un formulario dado por el ministro de gobierno y en papel sellado o fiscal.

Tales leyes y decretos de que está lleno el régimen local de la provincia de Buenos Aires, hacen imposible el trabajo; y alejando la inmigración, contribuyen a mantener despoblado el país. ¿Qué inmigrado europeo dejará los Estados Unidos para venir a enrolarse de trabajador bajo la policía política de Buenos Aires? Exigir información de costumbres para conceder el derecho de trabajar, es condenar a los ociosos a continuar siendo ociosos; exigirla ante la policía, es hacer a ésta árbitra del pan del trabajador. Si no opina como el gobierno, pierde el derecho de trabajar y muere de hambre.

La constitución provincial de Buenos Aires (art. 164) concede la libertad de trabajo en estos términos: – «La libertad del trabajo, industria y comercio es un derecho de todo habitante del Estado, siempre que no ofenda o perjudique la moral pública»,

No hay libertad que no se vuelva ofensiva de la moral desde que degenera en licencia, es decir, desde que deja de ser libertad. La constitución de Buenos Aires no necesitaba decido. Poner esa reserva es anticipar la idea de que el trabajo, la industria, el comercio pueden ser ofensivos a la moral. Eso es manchar el trabajo con la sospecha, en vez de dignificarlo con la confianza. Presumir que el trabajo, es decir, la moral en acción, pueda ser opuesto a la moral misma, es presunción que sólo puede ocurrir en países inveterados en la ociosidad y en el horror a los nobles fastidios del trabajo.

Ninguna libertad debe ser más amplia que la libertad del trabajo, por ser la destinada a atraer la población. Las inmigraciones no se componen de capitalistas, sino de trabajadores pobres; crear dificultades al trabajo, es alejar las poblaciones pobres, que vienen buscándolo como medio de obtener la subsistencia de que carecían en el país natal abandonado.”

Lex mercatoria: no todas las normas son gubernamentales, muchas surgen de contratos o asociaciones

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Del Capítulo XV:

Cuando pensamos en las normas que afectan a nuestra vida diaria, solemos pensar que fueron emitidas por alguna agencia pública. En particular, estamos acostumbrados a considerarlas según el nivel de generalización en relación con el organismo que las emite: así, las leyes suelen ser aplicables a toda una sociedad y son emitidas por un parlamento, o son regulaciones que emanan de agencias gubernamentales. Hay leyes o resoluciones provinciales o estaduales que se aplican a una determinada unidad subnacional. Por último, tenemos resoluciones y regulaciones de gobiernos locales. A todas ellas deberíamos agregar las doctrinas jurídicas que guían las decisiones judiciales y estas últimas, que complementan los vacíos que puedan quedar de las anteriores.

Pero ese es un análisis limitado, ya que existe una gran cantidad de normas que no emanan de agencias gubernamentales, sean legislativas, ejecutivas o judiciales, sino de contratos particulares o de asociaciones voluntarias de distinto tipo. El comercio internacional es, seguramente, una de las actividades de mayor volumen económico entre las que se realizan en el mundo, tal vez solamente superada por el volumen de las transacciones financieras. Los principios legales que rigen el comercio internacional no fueron dictados por ninguna agencia gubernamental en particular.

Son lo que se llama lex mercatoria, un conjunto de principios jurídicos desarrollados por comerciantes en la Europa medieval, con base en las mejores prácticas comerciales y aplicados por jueces que los mismos comerciantes seleccionaban, a quienes hoy llamaríamos mediadores. Los comerciantes necesitaban jueces con conocimiento de los contratos y no los encontraban en la justicia civil local. Necesitaban resolver sus disputas rápidamente, incluso en el acto, ya que el intercambio se producía, por ejemplo, en una feria, y cada uno tenía que regresar a su lugar de origen. Los jueces eran elegidos de acuerdo con su experiencia y capacidad. De esa forma, se fue generando un cuerpo especializado de jueces.

La lex mercatoria fue desplazada por la legislación nacional, después de la formación de los Estados nacionales en Europa y como resultado de la misma presión ejercida por los comerciantes locales para restringir la competencia externa. Pero siguió siendo la norma en el comercio internacional.

Muchos de los principios que allí se acuñaron se aplican en el comercio internacional. Incluso el mismo criterio, respecto a la experiencia y capacidad, para seleccionar los árbitros o mediadores en nuestros días. Y la lex mercatoria ha vuelto a florecer en Internet, con la existencia de cortes virtuales para resolver casos como, por ejemplo, los nombres de los dominios. Los procedimientos en esos casos son similares a los procesos judiciales tradicionales, pero la presentación de la demanda, la elección del árbitro o mediador, la resolución de la evidencia y hasta alegatos orales se realizan por Internet.

Actualmente hay gran número de árbitros y mediadores. Los primeros son elegidos para dirimir algún asunto en alguna disputa en particular, en la que su decisión se aceptará como de obligatorio cumplimiento. En el caso de los mediadores, su función es lograr un acuerdo voluntario entre las partes, siendo sus decisiones no obligatorias, igual que en los casos de negociación o determinación por expertos.

El arbitraje puede incluirse por anticipado en los contratos o puede acordarse después que se presente la disputa en cuestión. El “sitio” del arbitraje, que las partes eligen de común acuerdo, determina las normas de procedimiento del proceso. En caso de que no lo hagan, el mismo tribunal arbitral elegirá el sitio y esas normas, aunque es posible separar uno de las otras. Las normas de procedimiento son distintas del proceso en sí —es decir, de los pasos en que consiste el arbitraje— los que pueden ser definidos por el mismo árbitro o mediante la adopción de un proceso general, como el elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas por el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL).

Las decisiones de los árbitros normalmente se refieren a la indemnización por daños, pero pueden también ordenar a una de las partes que haga algo o que se abstenga de hacerlo. Curiosamente, resulta más fácil lograr el cumplimiento de un fallo arbitral que el de un fallo judicial. Por eso el procedimiento es tan popular. Esto se logra a través de la Convención de Nueva York, de 1958, según la cual una decisión tomada en uno de los países signatarios es válida en todos los demás. La Convención fue adoptada en una conferencia diplomática de las Naciones Unidas. Actualmente forman parte de ella 142 países, entre los que se cuentan los más importantes, en términos de comercio. También hay una Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por casi todos los países latinoamericanos.

Dependencia del camino: ¿queda el Mercado atrapado en estándares tecnológicos obsoletos?

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Luego de analizar la posibilidad de cooperación voluntaria que permita resolver los problemas llamados «fallas de mercado», el Capítulo 7 de El Foro y el Bazar analiza las posibles soluciones voluntarias para cada una de esas fallas. Aquí, brevemente considerado el problema que plantean los estándares tecnológicos y lo que se denomina «dependencia del camino», esto es, cuando el Mercado supuestamente queda atrapado en un estándar tecnológico porque hay altos costos de cambiarlo:

En cuanto a las afirmaciones respecto a la dependencia de eventos pasados que terminarían encerrando al mercado en soluciones no óptimas, es necesario tener en cuenta las “externalidades de red” que aumentan el valor de un producto o servicio, en tanto en cuanto es utilizado por un número creciente de personas. Tal vez fuera más eficiente utilizar un idioma como el esperanto para los intercambios internacionales, pero el que ha ocupado ese lugar es el inglés, lo que le otorga ahora un valor adicional para aprenderlo, no porque sea “técnicamente” un idioma superior, sino porque es generalmente utilizado. Si voy a “comprar” un idioma, o cursos para aprenderlo, su valor no depende de criterios técnicos, sino de los servicios que me va a brindar, que son mayores si se utiliza en todo el mundo y mucho mayores de los que me permitiría el esperanto.

No obstante, la misma historia evolutiva de los idiomas nos muestra que no hay una “dependencia del camino” que termine condenándonos a una solución inferior, no óptima. No siempre fue el inglés el idioma para las transacciones internacionales: antes lo fue el francés y antes aún el latín.

Otros ejemplos (Liebowitz y Margolis 2002) incluyen el caso de los estándares VHS y Beta para videos. Sony comenzó a vender equipos con el estándar Betamax en 1975, que tenían una capacidad de grabación por una hora; JVC estaba desarrollando el estándar VHS. Para imponer ese estándar en el mercado, Sony propuso a las otras compañías compartir esa tecnología, pero luego de algunas negociaciones esto no prosperó. El formato de Beta ofrecía ciertas ventajas para la edición y los efectos especiales, pero el VHS permitía mayor tiempo de grabación y, aunque no fuera de la misma calidad, en dos horas una familia podía grabar una película entera de la televisión, por ejemplo, mientras estaba ausente. En última instancia, se enfrentaron en el mercado dos productos con características destacadas diferentes: un tamaño menor, en el caso de Beta, o un tiempo de grabación mayor, en el caso de VHS. El veredicto del mercado fue favorable al segundo, que en poco tiempo se extendió entre los consumidores.

Sin embargo, Beta no desapareció: las características antes mencionadas le dieron una ventaja comparativa y fue seleccionado para la actividad de grabación profesional, donde se impuso. Esto muestra que había, en verdad, dos demandas y no una, y el mercado respondió ofreciendo a cada uno lo que más necesitaba, pero en ningún caso se observa una “dependencia del camino” de la que no se puede salir. De hecho, los consumidores ya no utilizan más la tecnología de video, reemplazada por el DVD. ¿Seguirá Blueray después? Los consumidores decidirán.

Una historia similar es la de los sistemas operativos de las computadoras, donde se mencionaba que Macintosh era superior a DOS e incluso a las primeras versiones de Windows, pero los usuarios eligieron al segundo y los diseñadores profesionales al primero.

Alberdi sobre ‘shock’ o gradualismo, pero «jurídico»: cambiar todo por códigos o algunas leyes

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Seguimos leyendo a Alberdi con los alumnos de Derecho, UBA, cuando considera “cómo puede ser anulada la Constitución, en materia económica, por las leyes orgánicas anteriores a su sanción”. Antes, había considerado cómo puede serlo por las leyes que se dicten “después” de su sanción, que es lo que efectivamente ocurrió en muchos aspectos. Refiriéndose a leyes y códigos, trata ahora un problema que es común a todo gobierno que se enfrenta con la necesidad de realizar amplias reformas: ¿deben realizarse todas de golpe o gradualmente? Esto comenta:

Alberdi

“Hay dos métodos de reforma legislativa: por códigos completos, o por leyes sueltas. – Dificultades del primero; motivos de preferir el último.

Esta reforma, este cambio, ¿deberá ser simultáneo o gradual? ¿Cuál será el método que convenga a la reforma? ¿La sanción de códigos, o la promulgación de leyes parciales y sucesivas? -La Constitución sugiere los dos medios, sin preferir ninguno: el artículo 64, inciso 11, da al Congreso la facultad de dictar los códigos civil, comercial, penal y de minería; la facultad, no la obligación de legislar en esos ramos por códigos. No era de la Constitución el fijar métodos ni plazos a la reforma. Por eso el mismo artículo citado, en dicho inciso y en el inciso 16, dan igualmente al Congreso el poder de satisfacer las necesidades del país, promoviendo los intereses materiales, por medio de leyes protectoras de esos fines.

Siendo tan admisible y constitucional un método como otro, el país debe someter la elección a la prudencia.

Los códigos son el método para satisfacer todas las necesidades legislativas de un país en un solo día y en un solo acto. Esto solo basta para notar que es un mal método en países que dan principio a una vida tan desconocida y nueva en sus elementos y medios orgánicos, como el suelo, el principio, la combinación y fin de su desarrollo.

Los códigos son la expresión de la sociedad, la imagen de su estado social, que resulta esencialmente de la combinación de tres órdenes de hechos, a saber: los hechos morales, los hechos políticos y los hechos económicos. Estos hechos se desenvuelven por leyes naturales, que les son propias. Estas leyes naturales impulsan a los hombres a realizar los cambios involuntariamente y por instinto, mucho antes que los hombres conozcan y sepan formularlos por la ciencia. Así la riqueza es anterior a la ciencia económica; la libertad es anterior a las constituciones escritas, pues ella es quien las escribe. Las leyes escritas pueden ayudar a su desarrollo, pero no son causa ni principio motor.

La ley escrita, para ser sabia, ha de ser expresión fiel de la ley natural, que gobierna el desenvolvimiento de esos tres órdenes de hechos. Cuando esos hechos no son bien conocidos en sus leyes normales, las leyes escritas no pueden ser expresión fiel de leyes desconocidas. No pueden menos de ser desconocidas las leyes naturales de hechos que empiezan a existir o no han empezado a existir. En este caso, el deber de la ley escrita es abstenerse, no estatuir ni reglar lo que no conoce. Tal es el caso en que se encuentran los hechos económicos, especialmente de los tres órdenes de hechos que forman el estado social de la República Argentina, y en general de toda la América del Sud. – Me ceñiré a ellos, porque ellos son el objeto de esta obra.

Dar leyes reglamentarias de nuestros hechos económicos, es legislar lo desconocido, es reglar hechos que empiezan a existir, y muchos otros que ni a existir han empezado. Nadie conoce el rumbo ni ley en cuyo sentido marchan a desenvolverse los intereses económicos de la América del Sud. Sólo sabemos que las antiguas leyes coloniales y españolas propenden a gobernarlos en sentido contrario; y de ahí la lucha entre las necesidades sociales, entre los instintos y los deseos de la sociedad y la legislación presente. En este estado de cosas, el principal deber de la ley nueva es remover la ley vieja, es decir, el obstáculo, y dejar a los hechos su libre desarrollo, en el sentido de las leyes normales que les son inherentes. De aquí el axioma que pide al Estado: -Dejar hacer, no intervenir.

Si en cada ley suelta existe el peligro de legislar lo desconocido y de poner obstáculos a la libertad, ¿qué no sucedería respecto de los códigos, compuestos de millares de leyes, en que por exigencias de lógica, por no dejar vacíos y con la mira de legislar sobre todos los puntos legislables, se reglan y organizan hechos infinitos, que no han empezado a existir, en pueblos que la España dejó embrionarios y a medio formarse?”

 

El origen de la marea regulatoria: del poder de policía ‘restringido’ al poder de policía ‘amplio’

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Con los alumnos de Economía Política y Economía Argentina vemos el Cap. 3 del libro “El Foro y el Bazar” sobre las imperfecciones del mercado y las soluciones regulatorias, y como un caso especial, el paso, en Argentina, de la doctrina del ‘poder de policía restringido’ al “poder de policía amplio’, que abrió las puertas a la marea regulatoria:

“El cambio se origina, como es ampliamente reconocido y citado en muchos fallos, en el caso “Ercolano, Agustín c/Lanteri de Renshaw, Julieta s/c consignación”, del 28 de Abril de 1922. Se trata de la demanda entablada por un propietario de una vivienda alquilada ante la sanción de una ley de congelamiento de los alquileres. El demandante cuestiona la constitucionalidad de la norma por interferir en un contrato voluntariamente firmado por dos personas. La visión tradicional, resultado de la interpretación de la Constitución de 1853, es expresada en ese fallo en la posición minoritaria del juez Antonio Bermejo, especificando el poder de policía limitado:

El derecho de usar y de disponer de la propiedad implica el de transmitirla o ceder su uso, el de celebrar todos los actos jurídicos con ella relacionados y el de convenir libremente las estipulaciones y cláusulas concernientes a tales actos. En principio, la determinación del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene por lo tanto, el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular.

Esta doctrina limitaba la acción interventora y regulatoria del Estado a cuestiones asociadas con la salud pública, la seguridad y la moral. Es decir, dejaba fuera la capacidad del Estado de intervenir en contratos que formalizaran intercambios entre particulares. La mayoría de la Corte Suprema, sin embargo, rechaza la doctrina prevaleciente y comienza el camino de su sustitución por la visión amplia, con estos argumentos:

‘Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del estado en los precios, en protección de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuando mayor sea el interés del público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un país o de una región se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Llegándose a este punto extremo, la protección de los intereses económicos constituye para el estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situación excepcional. Estas conclusiones han quedado definitivamente incorporadas al derecho público. Ya no se considera discutible el poder del estado para ejercer eficaz contralor sobre los precios de aquellos servicios que interesan en alto grado a la sociedad y que por su naturaleza, o por las condiciones en que se prestan, constituyen necesariamente negocios monopolizados.’

El desatino económico es completo. ¿Cómo puede la Corte Suprema suponer o pensar que pueda existir un monopolio en el mercado de los alquileres? El desconocimiento de la más esencial teoría económica resulta evidente, ya que no solo se trata de un mercado con oferta atomizada, sino, más importante aún, sin barreras para el ingreso de nuevos oferentes, por lo cual la competencia cumplía su papel como en cualquier otro momento. Que en una economía estable ocurran cambios en los precios relativos es algo que sucede a diario y en todos los mercados. La Corte demostró en su fallo un total desconocimiento del funcionamiento de un mercado. Incluso, más adelante, cuando describe la situación, no logra demostrar la existencia de ningún monopolio, sino una situación común de escasez de existencias ante el crecimiento de la demanda, lo cual genera un aumento de precios, tanto en este mercado como en cualquier otro:

La crisis de la habitación es un fenómeno general observado en los últimos años. Sea por la escasez de brazos, por la de materiales de construcción, por la falta de capitales, o por otras causas, pues el problema es por demás complejo, el resultado ha sido que desde la iniciación de la guerra, tanto en la república, como en muchos otros países, la edificación de viviendas no ha guardado relación con las exigencias derivadas del aumento progresivo de la población. Como consecuencia fatal de ese hecho, ha sobrevenido el encarecimiento y la especulación en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que imponía el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuación normal resultante de la competencia.

Es decir que, además de todo lo que pueda argumentarse respecto a la doctrina de la emergencia, su mismo nacimiento está viciado por no tratarse de ninguna “crisis económica” especial “exógena”, sino de una circunstancia que suele presentarse en los mercados y que estos resuelven sin mayores problemas, si es que se permite su funcionamiento. Fue precisamente la norma que aquí se consideró “constitucional” la que destruyó el mercado inmobiliario durante décadas, desalentando toda oferta de viviendas con destino al alquiler.”

La regulación del abastecimiento: los controles de precios y la producción, y las ‘emergencias’

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Comenté ya el libro de Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, “Tratado de la regulación para el abastecimiento: estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción”, publicado por la Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. No es solamente un libro sobre la Ley de Abastecimiento sino mucho más, es un libro sobre las regulaciones y, en particular, los controles de precios, desde una perspectiva filosófica, económica y jurídica. En la primera parte de la Introducción los autores analizan el avance de ideas intervencionistas en el mundo en la primera mitad del siglo XX. Y continúan:

“La República Argentina no sería ajena a esta tendencia, y ya con motivo de la Primera Guerra Mundial empezarían a establecerse controles sobre los precios y la producción. Estos se verían consolidados en los años 30 y serían luego convalidados por la Corte Suprema, siguiendo a su par estadounidense. Surgiría así, entre muchas otras formas de intervención estatal, la “regulación para el abastecimiento”: regulaciones de los precios y la producción de actividades económicas privadas, con el fin de garantizar que la población acceda a determinados bienes y servicios considerados esenciales a un precio o margen de precios que se estima “razonable”.

Con el paso del tiempo, las regulaciones se ampliarían e intensificarían, y las emergencias económicas serían cada vez más frecuentes y prolongadas. Así, en 1939 y con motivo de la segunda guerra mundial, el Congreso sancionaría la ley de emergencia 12591, que fue la primera ley “de abastecimiento y control de precios”. Mediante ella, el Poder Ejecutivo recibiría una amplísima delegación de facultades legislativas que lo habilitaría para regular prácticamente todas las actividades económicas del país. A su vez, el Poder Ejecutivo subdelegaría esas facultades en sus órganos subordinados.

Ese sería el esquema destinado a perdurar durante todo el siglo XX, ampliado y profundizado con el paso de cada lustro. En efecto, luego de aquella primera ley de fines de los años 30, una abundante serie de leyes y decretos-leyes se sustituirían unos a otros con la misma finalidad de intervención, y siempre bajo el manto explícito o implícito de una emergencia económica perenne. Por eso, la ley 20680 (1974) de Abastecimiento (LA) no fue sino la reiteración de un régimen de regulación y delegación que, pese a haberse concebido en la emergencia, para entonces tenía casi cuarenta años de antigüedad.

La LA ha sobrevivido a todo. Nacida hacia el final de la tercera presidencia de Perón, pasó casi intacta por la dictadura militar, la restauración de la democracia, la reforma del Estado, las políticas “neoliberales” y la reforma constitucional del año 1994. Es cierto que en 1991 se insinuó la posibilidad de su abandono –al suspenderse el ejercicio de las facultades delegadas–, pero años después el mismo gobierno reelecto las volvería a ejercer. Más aún, desde la crisis de 2001 –pero fundamentalmente a partir del año 2006– se fueron ejerciendo con mayores bríos las facultades delegadas por la LA, a la vez que se establecieron legislativa y reglamentariamente muchas otras regulaciones sectoriales de actividades de “interés público” –combustibles, bancos, telecomunicaciones, medios de comunicación audiovisual, papel de diarios, medicamentos, alimentos, sólo por nombrar algunas–. Se trató de un proceso paulatino y constante de erosión de las libertades y derechos constitucionales que tuvo su punto cúlmine cuando, en el año 2014, la ley 26991 reformó y restableció de modo permanente el pleno ejercicio de las facultades de la LA, desvinculándolo completamente de toda situación de emergencia.

Con lo expuesto se busca destacar que, desde hace más de 75 años, la mayor parte de la vida económica de los habitantes del país se encuentra en manos de los gobiernos y depende en general de funcionarios que habitualmente toman sus decisiones en la intimidad de un despacho oficial, sin procedimientos públicos previos. Aquéllos autorizan o prohíben transacciones, fijan precios, establecen las cantidades a producir en una determinada empresa o actividad, obligan a los particulares a vender mercadería a pérdida y, de lo contrario, cierran sus establecimientos, o disponen que su explotación se realice a manos del propio gobierno, o bien los multan, les decomisan las mercaderías, o incluso solicitan su arresto o prisión.

Es así como, valiéndose del sistema de regulación para el abastecimiento decantado y consolidado durante los últimos 75 años, los gobiernos han pretendido promover el “bienestar general” y asegurar los “beneficios de la libertad” de los que habla el Preámbulo de la Constitución nacional.”