Hartmut Kliemt es un reconocido profesor, discípulo de James Buchanan y actualmente profesor de Behavioral and Institutional Economics en la Universidad de Giessen, en Alemania. Pero todo discípulo tiene también una visión independiente, que puede hasta ser crítica en algunos aspectos. Es lo que hace Kliemt. Publica in artículo titulado “The logical foundations of constitutional democracy between legal positivism and natural law theory”: Public Choice volume 195, pages269–281 (2023): https://doi.org/10.1007/s11127-021-00888-9

“Al rechazar todas las afirmaciones de conocimiento sobre el bien y el mal en asuntos prácticos, James Buchanan estuvo de acuerdo con el positivismo legal de que la ley inválida no puede identificarse por su contenido sustantivo sino solo por un defecto heredado en su creación fáctica. Más allá de la creación correcta, Buchanan propuso como una restricción de ley casi natural que la unanimidad a la sombra del poder de veto individual debe ser al menos concebible si una norma ha de ser ley. La concepción híbrida emergente del derecho constitucional es sintomática de los esfuerzos interminables pero en última instancia inútiles de Buchanan para incorporar los ideales kantianos de respeto interpersonal en la economía constitucional sin imponerlos como valores personales.”

Y aquí van sus diferencias, o críticas:

“De acuerdo con la norma básica («procesal») del seminal Calculus of Consent de Buchanan y Tullock (1962/1999, vol. 3), cualquier contenido normativo sustantivo puede convertirse en ley válida siempre que el «soberano democrático» («podría posiblemente tener» ) lo aceptó con “unanimidad democrática a la sombra del poder de veto individual”. Que cualquier contenido puede convertirse en derecho si se identifica como derecho mediante una “regla de reconocimiento” que prevalece en los hechos (Hart, 1961) es el principio fundamental del positivismo jurídico, mientras que la condición normativa de “unanimidad democrática a la sombra del poder de veto individual” va más allá una regla positivista de reconocimiento en el sentido de que descarta el contenido y, en este sentido, es funcionalmente equivalente a los requisitos normativos sustantivos de las teorías del derecho natural.»

En lo que sigue identificaré, en primer lugar, en el enfoque de Buchanan sobre el derecho constitucional, imágenes especulares de elementos cruciales de la “teoría pura del derecho” de Hans Kelsen (ver Secc. 2). ampliamente el positivismo hartiano y el relativismo ético con su concepción de la autoridad de los procedimientos democráticos constitucionales (ver Secc. 3). Como observación final, indicaré por qué considero a Buchanan como una variante del contractualismo filosófico que es superior a la mayoría de sus competidores, pero también por qué, en última instancia, sigo sin convencerme del contractualismo (ver Sección 4). – Dado que Buchanan normalmente lanza sus propios ataques teóricos sobre cuestiones fundamentales de las ideas hobbesianas, permítanme comenzar desde allí también.”